《民法典》担保篇及担保司法解释自问自答

（四川言品言律师事务所　　李代均）

民法典――

 

一、保证

（第十三章　保证合同，第一节　一般规定，第二节　保证责任）

 

一般规定

1、关于保证合同效力

主合同无效保证合同无效。保证合同无效按过错各自担责。

2、哪些主体不得作为保证人

机关法人、公益、非营利法人、非法人组织不得为保证人。

3、保证合同内容

被保证主债权种类、数额，履行期，保证方式、范围和期间等。

4、保证合同形式

书面合同也可以是保证条款。单方书面保证。

5、保证方式

一般保证和连带责任保证。

6、保证方式不明确

没约定或约定不明按照一般保证担责。

7、一般保证担责及其例外

一般保证在主合同纠纷未审判或仲裁，并强制执行债务人之前不担责，但下列除外：（债务人不明，且无财产；债务人破产；债务人财产不足；保证人书面放弃本权利）。

8、连带责任

合同中有连带责任明确约定的为连带责任保证。既可债务人履债，也可保证人担责。

9、反担保

保证人可要求债务人提供反担保。

10、最高额保证的合同

最高额保证合同，在最高额度内一定期间连续债权保证。

保证责任

11、保证范围

主债权及利息、违约金、赔偿金和实现债权费用。

12、保证期间

保证期间不发生中止、中断和延长。没约定保证期间或约定不明，保证期间为履行期满日起六个月。

主债务履行期限没约定或约定不明，保证期间自请求履行债务宽限期满日起算。

13、一般保证

债权人未在保证期起诉讼或仲裁，保证人不再担责任。

保证期间满前对债务人起诉讼或仲裁，从保证人拒绝担责的权利消灭日起，计算保证债务的诉讼时效。

14、连带责任保证

债权人未在保证期间请求保证人担责任，保证人不再担责。

保证期满前请求保证人担责，从即日起计算保证债务的诉讼时效。

14、减轻、加重保证责任

未经保证人书面同意协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后债务担责；加重债务的，保证人对加重部分不担责。

变更主债权债务合同履行期未经保证人书面同意的，原保证期间不受影响。

15、债权转让的保证责任

债权全部或部分转让未通知保证人，该转让对保证人不生效。

约定禁止债权转让未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再担责。

债权人未经保证人同意允许债务人转移债务，保证人对未经其同意转移债务不再担责，但有约除外。

16、债务加入

第三人加入债务，保证人责任不受影响。

17、保证人提供财产线索免责

一般保证人在主债务期满后，向债权人提供债务人财产情况，债权人放弃或者怠于行使权利致不能被执行，保证人在其提供财产价值范围内不再担责。

18、两个以上保证人责任承担

同一债务有两个以上保证人，应按保证合同约定份额担责；没约定可请求任一保证人在其保证范围内担责。

19、保证人追偿

保证人担责后除有约外，有权向债务人追偿，有债权人权利。

20、保证人抗辩

保证人可主张债务人对债权人的抗辩。

21、影响保证责任的情形

债务人对债权人有抵销权或撤销权，保证人可拒担责任。

 

二、物保

一般规定

1、担保物权人权利

担保物权人在债务人不履行到期债务或约定实现担保物权情形，享有就担保财产的优先受偿权，但有规除外。

2、物保设定

借贷、买卖等活动可设立物保。第三人为债务人担保可要求债务人反担保。

3、物保形式要件

设立物保应订担保合同，包括抵押、质押合同和其他合同。担保合同是从合同。主合同无效，担保合同无效，但有规除外。

担保合同无效，按各自过错担责。

4、担保范围

主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保物和实现担保物权费用。有约从约。

5、担保财产损失

担保物毁灭或被征收等，担保物权人可优先受偿。

6、债务转移

第三人担保未经其同意，债务人转移，担保人不再担责。

7、双保处理

既有物保又有人保，按约处理；无约或约定不明，债务人自己的物保，先实现物保；第三人的物保，债权人既可实现物保，也可请求人保。人保有追偿权。

8、担保物权消灭

主债权消灭；担保物权实现；债权人放弃担保物权；法定担保物权消灭情形。

 

抵押权

一般抵押权

1、一般抵押物

建筑物和附着物；建设用地使用权；海域使用权；设备、原材料、半成品、产品；在建建筑物、船舶、航空器；交通运输工具；未禁抵押的其他财产。

2、抵押人主体

企业、个体户、农业生产经营者。

3、建筑物抵押

建设用地使用权抵押；建设用地使用权抵押的地上建筑物一并抵押。未一并抵押视为一并抵押。

4、不单独抵押

乡村企业建设用地使用权不单独抵押。乡村企业厂房等建筑物抵押，其建设用地使用权一并抵押。

5、不得抵押财产

土地所有权；宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但法定可抵押除外；学校、幼儿园、医疗机构等公益目的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；所有权、使用权不明或有争议财产；被查扣监管财产；法定不得抵押的其他财产。

抵押合同条款=债权种类和数额；债务履行期；抵押物名称、数量；担保的范围。

约定抵押物＝债务履期满前，与抵押人约定抵押物归抵押权人，只能就抵押物优先受偿。

在建工程抵押登记＝在建物抵押应办抵押登记。

动产抵押效力＝动产抵押未登记不对抗善意第三人。动产抵押不对抗经营中已支付价款并取得抵押财产的买受人。

抵押物控制＝抵押权设立前，抵押物已出租并转移占有，租不影响该抵押权设立。

抵押物转让＝抵押期间可转让抵押物。转让抵押物应通知抵押权人。损害抵押权的，可请求提前清偿或提存。转让超债权部分归抵押人所有，不足由债务人清偿。

抵押权转让＝抵押权不得单独转让或作为其他债权担保。债权转让，抵押权一并转让，但法定或有约除外。

抵押物价值减损＝抵押物价值减损，应恢复抵押价值，或提供相应担保。不恢复价值不提供担保，提前清偿债务。

抵押权放弃后果＝放弃抵押权或抵押权顺位。协议变更抵押权顺位及被担保债权数额，变更未经其他抵押权人同意的，不对其他抵押权人产生不利影响。

债务人自己财产抵押，抵押权人放弃或变更抵押权，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益范围内免责。

抵押权实现＝可与抵押人协议抵押物折价或拍卖、变卖价款优先受偿。未达成协议，可请求法院拍卖、变卖抵押物。

抵押物确定＝债期满债权未实现；抵押人破产或解散；约定实现抵押权；影响债权实现。

抵押物收益＝被法院扣押日起，有权收取该抵押物孳息或法定孳息，但应当清偿法定孳息义务人的除外。

两个抵押权人＝一抵押物两个以上债权人清偿：已登记的，按登记时间先后清偿；已登记先于未登记受偿；都未登记，按比例清偿。

两种形式担保＝一物既抵押又质权，价款按登记、交付时间先后确定清偿。

动产抵押优先权＝主债权是动产抵押价款，抵押物交付后十日内办登记的，优先于其他担保物权人受偿，留置权除外。

土地抵押的新增建筑物＝新增建筑物不属于抵押财产。一并处分但新增建筑物价款无优先权。

集体土地抵押招拍挂＝实现抵押权后未经法定程序不改土地性质和用途。

抵押权时效＝抵押权应在主债权诉讼时效期间行使，未行使不予保护。

最高额抵押权

最高额抵押权担保＝为一定期间内将连续发生债权提供物保，不履行债务或约定实现抵押权时，抵押权人在该限额内优先受偿。前债可转入最高额抵押担保范围。

最高额抵押担保债权转让＝最高额抵押债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但有约除外。

最高额抵押担保债权变更＝最高额抵押债权确定前，可协议变更债权确定期间、范围及最高债权额。但不影响其他抵押权人。

最高额抵押担保债权确定＝债权确定期满；确定或约定不明确，自最高额抵押权设立日起满二年后请求确定债权；新债权不可能发生；抵押权人知道或应知抵押物被查扣；债务人、抵押人破产或解散；法定其他情形。

 

质权

动产质权

质权＝将动产出质给债权人占有，不履债务或约定实现情形，就该动产优先受偿。

设质权应书面形式。条款：债权；期限；质物；担保范围；交付时间、方式。

质权实现＝履期满前约定债务到期时质押物归债权人所有，只能优先受偿。期满不履行可协议处置，也可拍卖、变卖质物优先受偿。

质权设立＝交付质物时设立。擅用、处分质物造成损害应担责。因保管不善致质物毁损、灭失应担责。

质物风险＝非质权人原因使质物毁损或减值危害质权人权利，出质人应提供担保；不提供，质权人可创造质物提前清偿或提存。

质权放弃＝放弃质权其他担保人在质权人丧失优先权内免责。

权利质权

质物＝汇票、本票、支票；债券、存款单；仓单、提单；

可转让基金份额、股权；可转让注册商标、专利权、著作权中财产权；现有及将有应收账款；其他可出质财产权。

质权设立区别＝汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质，权利凭证交付时质权设立；无权利凭证登记时设立。基金、股权出质登记时设立。

出质后转让基金、股权价款，应提前清偿或提存。

知识产权出质登记时设立。

知识产权出质后，不得转让或许可他人使用，但协商同意除外。

应收账款出质登记时设立。

应收账款出质后不得转让，但协商同意除外。

 

留置权

留置权＝债权人以留置合法占有动产优先受偿。

留置权关系＝留置的动产应与债权属同一法律关系，但企业间留置除外。

留置期限＝约定履行债务期限；无约或约定不明，60日以上履行期，但鲜活易腐除外。未履债可协议折价、拍卖、变卖留置物优先受偿。