金融风险的法律思考点滴（一）

言品言  李代均律师

随着我国金融体制改革的不断深入，金融市场准入的逐步开放，银行业经营由“效益性、安全性、流动性”向“安全性、效益性、流动性”的经营理念转变，金融经营风险伴随着银行业与日俱增的同业竞争态势将不断凸现。金融风险管理与防范将必然纳入各金融机构业务经营的首页。那么，银行业如何更好地防范经营风险，确保自身业务在一定程度内稳健、有效、可持续的发展，已经不仅仅是银行业自身经营业绩问题，从某种角度讲，也是金融业关乎着社会稳定的大课题。有依据表明，现代金融风险管理的方法一般为“缺口分析法、长期分析法、敏感分析法”；风险管理方式大多为“限额管理与压力测试”；配套实施了“信用风险内部评价、市场风险内部模型、操作风险固定标准、贷款十二级分类、资产组合管理、经济资本管理”等等。其手段与方法层出不穷，花样繁多，甚是科学。但具体到各专业机构的实际操作和执行力上，却折扣大打。笔者在承办一些金融机构的借贷、维权案件和为有关金融机构从事贷款的法律审查工作过程中，对金融风险防范以及其中的诉讼得失特别是金融维权工作略有感悟，现提笔记下，也许一孔之见而已――

金融风险的起码表现以及防范金融风险

客观要求行业整体风险意识的形成并随着经营发展变化而不断提升

面对不断开放与几乎白热化的竞争，金融行业特别是商业银行的各级管理层，必须树立、强化风险意识，自始至终将经营风险放在首位。经营方向、经营理念的逐步调整是市场经济规律的客观需求，盲目的效益至上是一种片面的经营策略。业务经营效益再好，可一旦出现经营风险，则必然将一切效益化为乌有。目前，金融危机带来的经济危机不断加深且尚未见底，这不得不引起金融业特别是专业银行领导层的高度警惕。树立金融风险意识，不有关应当只是金融机构某一个领导人或者某一批人要做到的，应当说，它是金融行业整体的一种潜在的经营意识。金融行业风险来源广泛，从内部经营角度讲，负债业务往往容易为风险防范所忽视。然而，负债业务却是出现大案、要案的主要环节。从近几年爆发的案例反应出，负债业务出现风险的大多为现金作案、票据作案、信用证作案、印章使用作案等等，这些案件的发生，往往来得突然且涉及的金额巨大。而究其原因却普遍表现为规章制度的不健全或者缺乏执行力。因此，加强负债业务的规范化制度建设，强化操作程序和规章制度的严格遵守，有着十分重要的意义。从理论上讲，各金融机构通过多年的经营实践，已经总结出一整套防范风险的各项操作制度和办法，但是，制度和办法却往往流于形式，实际操作中认真执行银行业各项规章制度的非常很少。这样，不可避免地容易爆发足以否定金融机构若干年经营效益的风险损失。为此，笔者以为，防范金融经营风险的第一道防线，应当首先从负债业务的内部操作规章制度的建立健全和忠实恪守入手，真正做到全员防范以兴起行业整体风险意识。金融中间业务是金融业务中的第二个潜在风险点，依据《商业银行法》及有关部门规章规定，商业银行除从事存款、贷款、金融结算外，还可开展一些金融中间业务。从有关银行经营业绩看，其大部分经营利润来源于中间业务收入。为此，争相开展并努力实现利润最大化的金融中间业务往往是商业银行的首选。但是，要认识到，金融中间业务一般来说，具有批发性、操作依据具有格式性，在金融中间业务合作伙伴的选择、合作条款的谈判、相关法律文书的签署过程中十分容易带来法律纠纷。我们认为，牢固树立风险防范意识并始终贯穿这项业务的每个细节是金融机构中间业务经营所不可或缺的一部分。资产业务往往称为金融业经营活动的“黄金项目”。一定程度上，实现利息收入的多寡，直接影响着金融机构的经营效益。为了追逐效益最大化，盲目扩展资产业务，不顾市场经济发展变化影响，不考虑或者轻视经济规律的潜规则，过分注重短时期的所谓宏观调控和自身临时业绩，最终必然导致资产形成不良。从我国金融机构现不良资产成因看，粮食、供销、乡镇企业或计划经济体制下的国营企业等等，曾经都为国家宏观经济发展和有关国有商业银行业务发展所推崇，但最终却免不了受到市场经济规律的制裁。银行业经营作风的转变并日趋理性化，资产风险控制或管理、不良资产的经营管理特别是金融维权、金融生态环境建设已经显得迫在眉睫。而面临业务经营多种潜在风险的客观存在，金融业风险意识的不断提升和风险控制不断升级则为行业发展史的必然。

资产业务目前是金融业发展的首选

当然也理所应当地成为部门法律风险探讨的重点

依据国际惯例，信贷资产曾经被条条框框地划分为五种归属（现行信贷资产12级分类），即：正常、关注、次级、可疑、损失。一般地讲，正常、关注为正常类贷款，次级、可疑、损失则认定为不良。追溯至源头，应当从信贷资产产品发售或营销开始。从规律上看，企业的发展也与事物的发展规律相一致，即：起步―兴盛―衰亡。大多数金融机构在信贷产品准入的时机上，往往选择企业的兴盛时期，也就是所谓的“黄金客户”而大加支持。在这个时间段介入，无疑从信用等级的评定、授信、企业的生产经营活动、产品市场份额、市场前景、企业内部管理乃至系列实体的、形式的需求都非常成熟。信贷资产产品营销简单明了、迅速且直接为兴盛企业或债务人锦上添花，银行会迅速实现利息收入而创造出利润。但是，我们认为，这是一种完全不包含科技含量的介入业务，一旦债务人经过了兴盛期步入衰亡期，银行信贷资产便凸现风险进而很快形成不良。善于理性思考而审慎对待包括来自各种领域的经济导向、发展导向、临时突发事件导向，潜心于研究市场经济的真实趋势、其它影响因素以及捕捉债务人的起步时机和未来较长时期的市场前景，竭力提早介入，为债务人雪中送炭，才能逐步实现利息和中间业务收入，而力求在债务人走向兴盛时逐步退出，才可能有利于信贷高风险的防范。

发展必须防范风险，风险并不阻碍发展。去伪存真而尽力探求债务人的真实面目，通过债务人的“数字游戏”、“文字游戏”感受债务人的经营困难。《会计报表》、《审计报告》、《资信查询报告》等等中介资料，可以作为接触债务人基本情况或经营情况的敲门砖，却绝不能作为信贷资产投放的评价最终依据。当然，彻底否定信用中介资料内容也是片面的，主要要考虑中介资料真实性的各种影响因素。一般的说来，债务人具有几套不同的《会计报表》、《审计报告》用以应对各种不同的经营环节或企业主管部门是十分普遍的，金融机构在利用债务人相关信息资料时，十分有必要弄清债务人资金短缺的真实原因、资金投放项目的中长期可行性分析（其中包含政策因素、同业竞争、市场变化、生产经营质量、债务人生产、经营能力、管理水平以及债务人高层管理人员道德品质等等）。

在充分肯定债务人资金需求真实性、可行性的同时，从信贷资产风险防范的角度出发，当尽可能考虑债务人的还款来源、还款时机。通常认为，发展中债务人往往具备第一还款来源即直接在生产经营活动中通过利润或正常流动资金周转予以偿还债务，非正常生产经营债务人则往往通过借助于第二还款来源偿还债务。防范信贷资产风险除肯定债务人第一还款来源外，不能忽视对债务人第二还款来源的甄别。依据有关法律规定，一般或连带责任保证担保在某些时候，抗风险能力反而要比流动性强的动产抵押担保、有关权利质押的抗风险能力强得多。有效益、担保人自身注重风险防范的企业一般不愿意涉足或然负债，更不愿意涉足诉讼风险。在这种情况下，选择优质保证人与选择发展中债务人从而追求利息收入是同样有难度的。抵（质）押担保方式在一定程度上，同样可以成为较好的第二还款来源而有效防范信贷风险。抵押担保应当侧重于抵押物的有效选择，对于机器设备、汽车等动产抵押，在实现债权时常常不能满足担保债权。究其原因，动产的正常损耗、转移、故意隐匿、灭失等现象十分普遍，而我国现行法律对此的司法保护力度也尚有一定欠缺。信贷资产抵押物还是应当注重不动产的选择。在认真分析不动产性质、用途、有效期限等有利因素后，将其作为贷款第二还款来源是十分有效的。关于权利质押，目前虽然在《担保法》及其解释、《物权法》等有关法律有较为明确的规定，但是，我们必须看到，实践中曾经非常热衷的林权、公路收费权、公园、博物馆收费权等贷款质押担保，经过一定时间后，质押担保已经显得苍白无力而使金融机构资产业务出现风险。

金融机构作为企业化经营有其自身的特点和规则，一个地区金融机构的经营活动应当充分尊重地区行政指导性决策。但是，不能不看到，个别地区行政指导性决策有时并不完全按照市场经济规律出台，事与愿违的发展趋势不断地影响金融机构的正常经营活动。不仅如此，地区金融生态环境对金融机构的信贷资金有着重要的影响。我们不能排除个别地区为了短期效益、政绩工程而套取金融支持甚至恶意逃废金融债务，有时甚而至于出现行政干预等现象也有可能。因此，过分注重信贷资金伴随地区行政指导性策略的风险有时不亚于其它金融风险。这不得不引起银行业各级“指挥官”们的高度思考。

银行业不良贷款“雪球”般的余额增加

而现实金融维权工作十分困难但又必须坚定不移

现代经济生活中，银行业贷款随着时间推移而余额不断地增加，这种现象即使在“历史悠久”的国有金融机构也十分普遍，有的商业银行股份制改革与古板老套的经营模式仍然改变不了经营风险特别是信贷风险的不断凸现。从而，信贷资产业务中不良贷款“滚雪球”般地增加,在目前“历史悠久”的商业银行是十分普遍的。应当看到，当今强烈的市场竞争不断导致经济社会信用程度的下降的可能性在不同地区与行业已经开始广泛渗透。银行业贷款出现风险的成因十分值得我们金融业冷静、理性、从历史的、未来的、横向的同业、其它服务业等方方面面去予以剖析。从多起金融维权纠纷中我们知道，贷款维权无非通过协议的、行政协助的、法律的等手段实现。但是，与贷款维权紧紧相伴的除了债务人自身生产经营活动的恶化而影响第一还款来源外，第二还款来源的实现也十分麻烦并在很多环节被大打折扣。不动产抵押担保所涉及的债务人自身生存因素、取得不动产的历史未清结因素、不动产变更权属所涉及的税金、费用因素等等以及金融机构赖以实现维权的有些关键环节，使得金融债权的实现难上加难。质押与保证担保在某些情况下，也同样有着上述遭遇。更有甚者，有的债务人直接将动产抵押物予以转移、隐匿而人为地“灭失”，将质押物项下的权利通过一定的行政程序大众化或公益化，动产抵押物的追逐和质押权利的实现便成为一种“法人资本游戏”而有始无终。

实践中往往涉及这样的案例，债务人破产、解散具有主动性，金融机构被动应对。从程序上看，破产案件应当重点反映债务人法人代表关于企业破产的“情况说明”、《资产评估报告》、债务人资不抵债的《审计报告》、有关“会计报表”并对债务人提供的上述资料进行详细研究，从而从中发现债务人破产的真实性、债务人资产在破产前几个年度的变化情况。 2006年新的《破产法》对债务人一定期限内涉及资产变化、债权放弃、提前偿还债务、债务人管理人员行为以及出资等行为有着较为明确的规定 。                 （《破产法》规定：

……

第三十条 破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。
第三十一条 人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：
（一）无偿转让财产的；
（二）以明显不合理的价格进行交易的；
（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；
（四）对未到期的债务提前清偿的；
（五）放弃债权的。
第三十二条 人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
第三十三条 涉及债务人财产的下列行为无效：
（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；
（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。
第三十四条 因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。
第三十五条 人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。
第三十六条 债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。

……）。

为此，金融机构一方面理所应当地维护国有资产债权，另一方面，必须加强与破产案件受理法院、破产案件管理人的联系，采取各种有力措施防止或者揭露有的债务人借破产程序逃废金融债权和转移、侵占国有、集体资产。我们理解，从实体来看，首先重点把握企业破产的实质界限――“资不抵债”。曾经有一企业破产案例，受理法院已经作出破产宣告，却无债务人相关的《评估报告》、《审计报告》予以支撑，应当说，这个破产案在程序上是不恰当的，当然，该案的结果亦可想而知。另外，债务人转移、隐匿资产或者通过一定的改制、重组等方式，变相转移、隐匿资产，也应当引起重视。严格地说，国有企业改制、集体企业改制有着较为严格的程序要求；私营企业的再投资形成母子关联企业等等也有着较为严格的法律程序。在审查债务人借破产程序、企业改制、重组之机，恶意逃废金融债权过程中，必须把握自身权利的维护和对不诚信行为的充分揭露。抵（质）押和保证担保效力的有效认定，也对金融债权维护有着十分重要的意义。一般的讲，合同效力的认定，应当综合合同目的、当事人真实意思自治和立法旨意、主从合同关系等多种因素予以认定，决不可依简单条款内容机械认定抵（质）押合同无效。在这一点上，充分阐述和善于多渠道维权是比较有效果的。

在长期的金融法律事务实践中，可以总结出较为完善的不良贷款清收技巧。一般的说，诉讼时效的存在是启动依法清收的必备条件，但是有关法律对此却有新的说法――

（最高人民法院二○○八年八月二十一日《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》如下：

……

第三条 当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

第四条 当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。

当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

第五条 当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。
    ……）。

不仅如此，我们更应当看到，大部分债权诉讼时效的丧失直接影响债权的主张。其实，施之以一定的有效措施，丧失时效的债权有的是可以重新衔接起来的。防止诉讼时效丧失、重续时效也涉及到金融债权日常管理、维护的工作态度和工作水平。债权的催收不仅只针对借款人，还必须对担保人进行催收且担保人应当书面同意履行担保义务（对金额、期间等予以充分说明）。在实践中，对债务人及相关责任人的法律主张应当提前做到心中有数。为此，诉前的调查就显得非常重要，金融机构必须先期对债务人、担保人的生产经营情况、债务人主体的设立、出资情况、对外投资等信息进行详细了解；对拟处置资产的权属情况、涉及资产原始取得的初始费用清结、与资产相关联的债务人职工问题、债务人对外不特定负债等等都应当有较为充分的依据作支撑。某一金融机构贷款清收案件过程中，对债务人贷款抵押担保物进行先期档案资料熟悉，知悉其抵押物权属清楚且抵押担保程序合法有效。为进一步核实抵押物所涉及的其它关系，力求做到诉讼后能顺利实现债权，该银行配合法院及时向抵押物所在地的政府、社区和村民委员会对抵押物所涉及的职工、农民问题等进行了调查了解并收集了抵押物权属清楚且不涉及任何债权债务纠纷的证据。但是，在执行过程中，债务人却提出了虽然该抵押物不涉及债权债务，但债务人的其它资产取得却对职工、农民有未清结债务，该企业还涉及对外股金无法兑付（在前些年公司法律制度尚不完善或其它原因影响下形成）等问题。随即债务人向执行法院和党委、政府提出了这一可能影响社会稳定的客观理由，同时提出了支撑其理由的很多资料，要求法院不予强制执行贷款抵押物。面临这种情况，该案曾经一度陷入僵持。社会稳定是社会各界义不容辞的责任，国有金融债权又必须依法维护。为查清基本事实，该金融机构偕同法院再次深入到债务人的所谓其它债权人处对其负债逐笔进行调查核实，在此基础上，法院并及时组织双方当事人召开了听证会。通过系列调查核实工作证明，债务人在该案中为逃废金融负债而提供了虚假证据干扰法院的强制执行，本案其结果是可想而知了。某金融机构在对某路桥公司贷款实施诉讼清收案件中，该债务人贷款抵押担保的动产汽车和施工机器设备全部灭失。为充分维权，争取最大化实现不良贷款的清收额，银行除依法通过刑事程序（诉前论证债务人有侵占涉嫌）主张债权外，还派员偕同代理律师对债务人进行了为期半年的实地走访调查。通过调查核实债务人的股东构成、股份出资、对外债权、对外投资以及动产灭失原因等情况，最后，掌握了大量的财产线索，通过法律途径实现了对债务人第一还款来源全额清收的目的。

在法制较为健全的经济社会中，依法维权的途径是比较广泛的。一般情况下，作为权利人，金融机构常常采取协商、通过行政协助、民事诉讼等措施实现债权。从很多案例看，金融机构很少通过刑事程序维权，究其原因，刑事程序存在几种可能，一是刑事途径时间缓慢，有关刑事证据不容易被认定或采纳，有时为了配合收集相关证据或调查资产去向可能产生较高成本；二是刑事程序不象民事诉讼简单直接，无可供执行财产只要申请领取“执行终结裁定书”、《债权凭证》等法律文书，即可申请呆账核销；三是刑事程序从某种角度讲，很容易使债权人受到刑事牵连或者金融机构内部规章制度“高压线”的牵连。但是，不能不看到，有的债务人通过一些手段，编造借款理由、制作虚假的会计报表、虚假评估、审计资料，提供名不符实的动产抵押物或权属不清的抵押物，骗取银行贷款现象是存在的。另外，债务人故意转移、隐匿动产抵押物现象更是普遍存在。在民事诉讼过程中，基于调查成本或犯罪构成等多方面原因，贷款涉嫌刑事犯罪的移送是非常少见的。我们认为，金融债权的主张不能仅仅简单依靠一、两种手段。在诉前分析论证过程中，在民事诉讼过程中，要善于发现通过刑事程序实现债权的线索或依据。从某种角度讲，金融维权通过刑事程序要比民事诉讼更加直接、有力度，更加具有教育意义。随着金融业务的竞争加剧，银行资产业务风险将会不断扩大，诚信的社会经济环境建设会有一个相当的过程，因此，金融风险的防范、金融资产债权维护虽然有一定的困难，但金融行业又必须旗帜鲜明地面对。

市场准入的逐步开放与剧烈的

同业竞争使金融机构面临新的考验

    我国加入世贸至今，金融市场在对相关成员国逐步开放的同时，基于市场经济发展等需要，金融市场在一定程度上也对本国逐步开放。这是我国金融业进入新时代的重要信号。银行事业体制、银行垄断经营、银行政策性经营时代已经成为历史，曾经充斥每个角落的银行负债机构，现在更增添了新的伙伴。与此同时，愈演愈烈的金融市场产品竞争、金融市场服务态度竞争、金融市场人才竞争也层出不穷。竞争的目的是为了更好地生存、更好地发展，但竞争与发展的同时也伴随着各种各样的风险出现。我们认为，金融机构的核心能力是风险管理能力，商业银行的生命线是风险管理下的业务可持续发展。现代商业银行风险管理必须达到的目标是：健全风险控制或管理机构；完善风险管理制度；创新风险管理手段；强化风险管理业绩考核；加强风险控制队伍建设；健全风险管理体系；提升全面风险管理水平；确保金融业务长期的可持续发展。为了达到上述目标，风险管理或良好地控制必须坚持“风险控制全面覆盖、风险预警严密监控、风险控制渗透因地制宜、风险管理考评问责”的原则。我们必须冷静地看到，任何行业在强烈的竞争中可能出现的结果。2007年6月1日施行的《破产法》134条规定：……“金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法”。

                                2009年5月21日