帮助信息网络活动罪

学 习 与 理 解

四川言品言（成都）律师事务所  许丽

 

按：帮信罪在近几年多地多发，且本地刑拘外地嫌疑人，外地刑拘本地嫌疑人屡见不鲜。作为电信网络犯罪的主要罪名，其上游犯罪形式和罪名各异。那么，帮信罪到底因何产生、其犯罪构成特别是犯罪嫌疑人的认识因素、犯罪金额计算、违法所得退赔、最新量刑幅度以及律师如何向委托人解答咨询、对犯罪嫌疑人申请取保候审、向检察院提出量刑建议以及庭审辩护，都值得我们深入学习理解。许丽老师整理的这份学习资料，很有必要，可供大家进一步提升自己的认知。

 

    帮助信息网络活动罪，简称“帮信罪”，是2015年《刑法修正案（九）》增设的三个新型网络犯罪之一，根据《刑法》第二百八十七条之二的规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

 

帮信罪“主观明知”的认定

一、 帮信罪的主观明知与共犯故意的关系

主观要件的认定

共同犯罪故意：在能够充分证明行为人对他人利用信息网络实施犯罪存有清晰、具体的认识，特别是能够认定行为人与他人“通谋”的情形下，倾向于认定行为人具有共同犯罪故意。

帮信罪的主观明知：当缺乏证据证明行为人的主观方面达到以上程度的，则倾向于认定为帮信罪的主观明知。

对于帮助他人利用信息网络实施犯罪活动的，司法实务认定为关联犯罪的共犯多是双方存有充分意思联络的情形，这也容易给人以帮信罪故意较共同犯罪故意的成立条件少、证明更宽松之感。事实上，片面共犯也能成立共同犯罪已经争议不大，意思联络或通谋并非共同犯罪成立的必要条件，也非帮信罪与关联犯罪共犯区分的标志，否则刑法第287条之二第3款就没有任何意义和适用空间。只是共同犯罪故意通常表现为直接故意，而意思联络恰恰是证明行为人具有追求共同目标的有力事实，所以，共同犯罪故意的证明对意思联络的依赖性更强。与此不同，帮信罪的犯罪故意主要表现为间接故意，涉嫌帮信罪的案件多无意思联络或只有弱化的意思联络，在这种情况下，为了证明涉案行为人主观上具有犯罪故意，更应当强化对主观明知的认定，而不是相反地放松对主观明知的要求。

 

二、 帮信罪主观明知的内容和程度的把握

主观明知的内容

1、帮信罪主观明知的对象是犯罪行为。刑法第287条之二限定了明知的对象，即“明知他人利用信息网络实施犯罪”。 据此，要认定行为人具备帮信罪的主观明知，其必须认识到提供的帮助是被他人用于犯罪行为，否则不能满足刑法对帮信罪主观明知的要求。

2、帮信罪的主观明知具有概括性。刑法第287条之二并没有限定被帮助犯罪的罪名、性质与类别，只是笼统地表述为“他人利用信息网络实施犯罪”，加之帮信行为具有中立色彩，适用的对象和范围具有不特定性，这就决定了帮信罪的主观明知通常不是确切、具体的认识，而是一种概括性认识。据此，成立帮信罪的主观明知，行为人不必认识到被帮助对象所实施犯罪的性质与类型，只要认识到他人是在利用信息网络实施犯罪行为即可。

3、帮信罪的主观明知可存在于相关犯罪的事前、事中和事后。从刑法第287条之二的规定来看，帮信罪的主观明知具有较高的概括性，能够涵盖前期的诈骗行为及之后的转移诈骗所得，即行为人明知其帮助行为是被用于掩饰、隐瞒他人犯罪所得及其收益的，也能解释为符合帮信罪的主观构成要件。在这一问题上，脱离刑法第287条之二的犯罪构成要件本身，过于强调和突出帮信罪的共犯属性，是没有意义的。至于提供帮助者最后构成帮信罪还是掩隐罪以及可能涉及的罪数问题，根据概括故意的原理，要视被帮助者实际实施犯罪行为的情况而定，还要考虑罪刑是否相适应以及实务的可操作性。

帮信罪主观认识的程度

犯罪故意中的明知既包括盖然性认识也包括可能性认识，对行为人的主观认识程度到底该如何把握，要着眼于行为人意志态度的差异。如果行为人对法益侵害持积极的追求态度，自然可以放宽对其主观认识程度的要求；如果是像帮信罪这样，行为人对法益侵害多持松懈的放任心理，则应提高对其主观认识程度的要求，否则就会导致“认识因素弱+意志因素弱”的双向低频，难以达到犯罪故意的成立标准。此外，由于帮信罪的客观构成要件行为本身具有中立性，更应当强化对主观犯罪故意的证明要求，否则还会出现“客观违法性弱+主观违法性弱”的双向低频，难以形成值得刑罚处罚的违法性。综上，成立帮信罪的主观明知，行为人只是认识到他人可能实施犯罪是不够的，这种主观认识应达到盖然性的程度。

帮信罪主观明知要件的证明问题

首先，应重视对主观要件的证明，克服客观归罪。要防止对帮信罪的主观要件不加以证明，直接以客观事实取代对主观要件的审查。例如，办案人员不能直接根据行为人出售“两卡”的行为，得出其明知他人利用信息网络实施犯罪的结论，或者干脆对行为人是否明知不予认定和说理。否则，就等于取消了帮信罪的主观犯罪构成要件，在定罪上有违主客观统一原理。

其次，对于主观明知的证明，必须合理运用刑事推定。在对涉案行为人主观明知进行刑事推定时，有以下几个方面的问题需要注意：一是，不能片面地依赖于某一项或某几项基础事实，而应结合行为人提供帮助的方式、次数、持续时间，所提供帮助的适用对象、适用范围，行为人与交易对象、信息网络犯罪人的关联情况等重要情节，以及影响行为人认知能力的个性化因素，对行为人是否明知进行综合审查判断。二是，对于司法解释列举的推定明知的基础事实不能进行僵化理解与适用，要结合个案的具体情况，要重视辩解和反证，还要关注特殊领域、新兴领域的特殊模式和习惯做法。此外，不能对司法解释列举的基础事实进行不合理的扩大适用，如将只是缺乏许可、资质授予等行政审批的网络技术等同于专门用于违法犯罪的程序、工具。三是，不能用不具有常态关联的基础事实直接推定行为人的主观明知。如不能以行为人明知“两卡”不能买卖，直接推定行为人明知他人是借用“两卡”实施犯罪，因为二者之间不具有紧密的常态关联，还需要其他证据、事实补充推理链条。

最后，在主观明知的证明效果上，应贯彻存疑有利被告人原则。行为人主观认识程度的证明确实比较困难，但应遵守程序法上的存疑有利被告人原则，在无法充分证明行为人对被帮助者利用信息网络实施犯罪具有盖然性认识，无法排除行为人只有程度较低的可能性认识时，不能认定行为人具有帮信罪的主观明知。

帮信罪的主观明知，按照司法解释的规定采推定规则，根据《两高关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称帮信罪解释）第十一条的规定，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一（七种）的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：

（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的。随着信息技术的发展，监管部门不一定通过专门文书进行告知，甚至未必采用书面告知方式，特别是遇到紧急事件时，监管部门往往通过即时通讯群组、电话、短信、电子邮件等多种方式告知，只要有相关证据可以证明已经告知即可，故未限定告知方式。

（二）接到举报后不履行法定管理职责的。网络服务提供者在为网络应用提供服务的同时也担负相关的管理职责，但现实中服务商不可能对所有服务对象进行相关管理。如网站托管服务商一般只负责网站软硬件环境的建设和维护，对网站内容不予管理，故不能要求服务商主动发现全部违法犯罪行为，但在接到举报后应当履行法定管理职责。例如，网站托管服务商在接到举报某服务对象托管的网站为淫秽色情网站后，仍不依法采取关停、删除、报案等措施，继续为该网站提供服务的，可以认定其主观明知。

（三）交易价格或者方式明显异常的。例如，第三方支付平台从一般的支付活动中收取1.5%的费用，而在有的赌博案件中第三方支付平台收取超过10%的费用。从这一收费明显异常情况，可以看出该第三方支付平台对服务对象从事犯罪活动实际上是“心知肚明”的，故推定其具有主观明知。

（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的。实践中，随着网络犯罪案件的分工日益细化，滋生出专门用于违法犯罪的活动，如替人开卡，取钱车手，贩卖“多卡合一”（银行卡、电话卡、支付宝帐号、微信帐号、身份证），解冻被支付宝、微信等支付工具安全策略冻结的未实名帐户等服务；此外，还有专门用于违法犯罪活动的程序、工具，如仿冒银行、执法部门网站制作钓鱼网站。可以说，这些活动或者程序、工具并非社会正常活动所需，而系为违法犯罪活动提供帮助的专门服务，故相关从业人员对其服务对象系可能涉嫌犯罪主观上实际是明知的，故将此种情形推定为主观明知。

（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的。实践中，一些行为人在帮助信息网络犯罪活动中长期使用加密措施或者虚假身份，对于此类逃避监管或者规避调查的行为，可以推定行为人主观明知。

（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。如向他人提供的IP代理技术软件，能够隐藏真实IP地址，规避官方调查，经证实，接收电信诈骗被害人资金的银行账户向其转款支付IP代理技术使用费，以及他人使用该项技术通过比特币交易转移诈骗犯罪所得。

（七）其他足以认定行为人明知的情形。实践中还有一些情形可以推断行为人主观明知，如取钱人持有多张户主不同的银行卡或者多张假身份证，无法说明缘由的，亦可以推定其主观明知。

根据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称电诈意见二）第八条的规定：认定刑法第二百八十七条之二规定的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，应当根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。

    收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定为《帮助解释》第十一条第（七）项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。但有相反证据的除外。

在实际办案过程中，认定行为人“明知”的证据要达到什么样的标准才可以推定行为人主观上明知。刑法分则中的明知并不等于确知，而是指知道或者应当知道。“知道”是指有证据证明的明知。以下案例：

【（2020）沪02刑终1125号】法院认为：上诉人张某3在侦查、审查起诉及原审法院审理期间对明知他人利用信息网络实施犯罪仍接受其母亲的安排提供银行账户转移赃款并收取固定的好处费的犯罪事实均有过明确供述，现否认其主观明知，又缺乏其他证据印证，不予采信。

【（2020）闽04刑终221号】法院认为，曹**敏在侦查阶段和起诉阶段的供述证实，其为罗某1、邱洪开等人制作的ＡＰＰ里有比特币、黄金、美元、日元等汇率，可以通过后台控制涨跌，其知道该ＡＰＰ软件是用于诈骗的，且网站的名称可以通过后台随时更改，并为制作的ＡＰＰ软件进行日常维护。可以证实曹**敏主观上明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为他人制作用于诈骗的软件并帮助维护。

【（2020）豫0502刑初314号】法院认为：被告人赵某某在公安机关及当庭均供述知道办理营业执照、对公账户出售获利，一共办理了7个对公账户，并唆使王某办理；被告人王某的供述证实赵某某告诉其对公账户有人使用可以提成；并有其出售的账户被网络犯罪转账使用的证据；足以证实被告人赵某某主观明知，并积极实施，企图非法获利的犯罪事实。

“应当知道”，是指没有证据能够直接证明，但是根据一定的证据可以推定行为人具有某种故意，行为人如果否认自己具有此种故意，就必须提出反证。以下案例：

【（2020）皖1204刑初146号】法院认为，首先，被告人林明平出卖银行账户的举止行为即创设了一个不是通过允许性风险所容忍的危险，并且这种危险也在具体的结果中实现；其次，根据现实情况，被告人林明平不具有信赖他人合理利用银行账户的基础，且银行账户受到特殊法律规范调整，其应知道自己的行为处于法律特别规制的领域，但无视规则实施了不合乎法则的作为，进而与犯罪行为相结合发生了本罪构成要件的结果；最后，基于一般人所应遵守的注意义务范围，结合被告人行为样态分析，其出卖银行账户相关资料的同时按期获取高额报酬，属于明显异常的交易方式，应意识到行为基本法益的侵害性，仍放任结果的发生。综上，通过对客观证据及外部行为的观察，被告人的行为具有促进行为意义上的犯罪告竣的实质风险，综合主客观证据搭建的证据链，能够推定被告人主观“明知”状态。

【（2020）冀0408刑初178号】本院认为，被告人林永木明知他人收购银行卡用于赌博，且以每张银行卡2000元的价格卖与他人，交易价格明显异常，可以认定其明知他人可能用于犯罪活动。

【（2021）闽0581刑初239号】法院认为，二被告人为贪图非法利益，有偿向他人出售银行卡，该行为属于法律法规禁止的违法犯罪行为，交易价格超出其办理银行卡的成本，交易价格明显异常，且被告人何春华归案后供认收购者在向其购买银行卡时已明确告知是用于转移赌博赌资，该行为亦属于法律规定的违法犯罪行为，故依法可以认定被告人陈美发、何春华主观明知他人利用信息网络实施犯罪。

【（2021）豫0703刑初17号】法院认为，一、被告人杜某以300元出售两套银行卡套件后，经上家授意将原来两张银行卡注销再办两套新的银行卡卖出得款200元，其交易方式明显异常。二、被告人杜某应当明知银行卡套件可能会被网络犯罪和洗黑钱使用，所以被告人杜某卖卡后又专门交待上家不要用自己的银行卡去干违法的事，证明被告人杜某的主观明知。

【（2020）豫1625刑初651号】法院认为，被告人常宽宽频繁出卖自己银行卡的行为属交易异常，可视为明知。

【（2020）湘1081刑初309号】法院认为，被告人陈江平按照他人要求，办理6张银行卡及“四件套”，然后以每张每月500—1000元左右不等的价格出售给他人，这种交易的价格及方式明显异常，被告人陈江平应该知道他人可能利用这些银行卡从事违法犯罪活动。

【（2020）豫0325刑初420号】法院认为，根据其办理银行卡用于出租非法获利的事实，结合其作为正常成年人的认知能力，其完全能够认识到出租银行卡可能被用于利用信息网络实施犯罪，因此应认定其主观上明知。

【（2021）豫0329刑初55号】法院认为，被告人左元琪办理银行卡时开卡业务资料明确显示不得用于出租、出售，且被告人左元琪因出售银行卡而获利4500元，足以认定被告人左元琪明知他人利用信息网络实施犯罪活动。

【（2020）闽0725刑初114号】法院认为，被告人陈善贵利用自己身份替人开户并按他人要求设置密码，且将银行卡、电话卡、Ｕ盾等专门用于违法犯罪的工具贩卖他人使用，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪。

【（2016）浙0604刑初1032号】法院认为：上诉人刘某1违反国家禁止买卖银行卡和个人信息的规定将实名开户的银行卡和实名认证的支付宝账号卖给“东哥”，并按购买人的要求将其办理银行卡要绑定购买人所提供的手机号码，申请注册的支付宝用其身份证正反面、当场刷脸方式实名认证，且收取相应费用，相关书证、证人语言等证据证实户名刘某1的账户有大量网络赌博资金结算，上述证据足以认定刘某1帮助信息网络犯罪活动犯罪的事实。

 

三、认定帮信罪“情节严重”的标准（即入罪门槛）

实施帮助信息网络犯罪活动，需要达到情节严重程度，才能构成本罪，刑法关于情节严重没有明确。根据《帮信罪解释》第十二条的规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：（一）为三个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（四）违法所得一万元以上的；（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的。”

在适用第二款时，应当注意以下三点：一是此种情形通常适用于被帮助对象人数众多的情形，而对于仅帮助单个或者少数几个对象的，还是应当以被帮助对象构成犯罪为入罪前提；二是确因客观条件限制无法证实被帮助对象实施的行为达到犯罪程度，但经查证确系刑法分则规定的行为的，如果是一般的违法行为，也不能适用这一例外规则；三是情节严重的程度标准更高，此种情形下虽然无法查证被帮助对象构成犯罪，但帮助行为本身具有十分严重的社会危害性，达到独立刑事惩处的程度。

《电诈意见二》第九条规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供下列帮助之一的，可以认定为《帮信罪解释》第十二条第一款第（七）项规定的“其他情节严重的情形”：（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的;（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。

实务标准：

（一）《解释》第十二条第一款中“为其犯罪提供帮助”，指上游犯罪达到刑法追诉标准，能够认定为犯罪。如上游犯罪为电信网络诈骗犯罪，则指利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上。如果二年内多次实施未经处理的，诈骗数额累计计算。

（二）《解释》第十二条第一款第（一）项“三个以上对象”指三个以上没有明显关联的个人或者团伙。

（三）《解释》第十二条第一款第（二）项“支付结算金额二十万元以上”指通过实施信息网络犯罪所获取的资金转入信用卡的金额在二十万元以上。行为人利用两张以上信用卡为电信网络诈骗进行支付结算的，支付结算金额应当累计计算。

（四）《解释》第十二条第一款第（四）项“违法所得一万元以上”指从违法犯罪活动中获取的物质利益，物质利益用于支付犯罪成本的，如购买作案工具、租用场地、交通工具等，计算违法所得时不应扣除该成本。多个犯罪嫌疑人、被告人共同实施帮助信息网络犯罪活动行为，分别获取物质利益的，认定违法所得时应当累计计算。

（五）《解释》第十二条第一款第（七）项“其他情节严重的”包括：当被帮助对象实施的信息网络犯罪属于电信网络诈骗犯罪，且帮助行为是出租、出售信用卡用于支付结算服务时，信用卡内流水金额，即转入金额和转出金额合计超过三十万元；当被帮助对象实施的信息网络犯罪属于电信网络诈骗犯罪，且利用被出租、出售的电话卡、信用卡实施的电信网络诈骗造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常的。

 

四、帮信犯罪的罪数与竞合问题

（一）帮信罪与掩饰隐瞒犯罪所得、收益罪的关系

帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限在于上游犯罪是否既遂，换言之，上游犯罪的既遂与否是帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的“分水岭”。首先，从刑法理论角度看。通说认为，帮信罪是帮助犯在立法上的正犯化，就是将上游犯罪的帮助犯在立法上独立出来作为一个单独的罪名，因此，帮信罪本质上属于共同犯罪。刑法中的共同犯罪只有事前共犯、事中共犯，不存在事后共犯，共犯关系只能在既遂之前形成。而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪及洗钱罪是赃物犯罪，就是犯罪既遂之后对赃物的处置行为，本质上就是把犯罪所得赃款赃物“洗白”。如此以来，帮信罪就只能形成于上游犯罪既遂之前，而掩饰、隐瞒犯所得、犯罪所得收益只能形成于上游犯罪既遂之后。根据因果共犯论，帮助犯承担刑事责任的根据和范围是帮助行为对正犯行为及其法益侵害结果的因果性（作用力）。实践中，如果证据表明被害人的钱款直接转入行为人提供的银行卡、收款码账户，此时被害人是在上游犯罪人的欺骗之下正在处分财产，犯罪尚未既遂，当被害人的钱款进入行为人提供的银行卡、收款码账户之后，犯罪才既遂，属于帮助行为在上游犯罪既遂之前产生并发挥作用力，是上游犯罪既遂不可或缺的一部分，要么属于帮信罪，要么属于上游犯罪的共同犯罪；如果证据表明被害人的钱款并没有直接进入行为人提供的银行卡、收款码账户，而是经过其他转账后再转入行为人提供的银行卡、收款码账户，则是在上游犯罪既遂之后发生作用力，属于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。就主观故意而言，行为人提供银行卡、收款码等，只要概括地明知可能用于上游犯罪即可，具体是用在既遂之前还是之后，是用来帮信还是洗钱，都在其故意内容的涵摄范围之内。这种概括故意与行为在客观上发挥作用的阶段（既遂之前还是之后）结合起来，就实现了主客观相统一。总之，帮信罪与掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪之间的区别规则：（1）帮信罪的明知应当是在事前（包括事中），不包括事后。（2）帮信行为中的提供银行卡或二维码等帮助行为发生在上游犯罪既遂之前（包括事前、事中，不包括事后）。（3）帮信罪的提供银行卡或二维码等帮助行为的因果力发生在既遂之前。

（二）帮信罪与洗钱罪的关系

根据我国刑法第191条的规定，洗钱罪的量刑有两个档次，一档是五年以下有期徒刑或者拘役，一档是五年以上十年以下有期徒刑。而根据第287条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪（下称“帮信罪”）只有一个量刑档次，即三年以下有期徒刑或者拘役。可见两罪在量刑上有重大的差别。“提供支付结算”是洗钱罪与“帮信罪”的客观表现之一，可从六个方面对提供支付结算的“帮信罪”和洗钱罪进行区分

1、上游犯罪不同。洗钱罪的上游犯罪是特定的，即为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪七类特定的犯罪。而“帮信罪”并没有特定上游犯罪的要求(除了七类之外如盗窃、诈骗等)，只要求明知他人利用信息网络实施犯罪即可。

2、犯罪的目的不同。洗钱罪必须是为了掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质，简言之，就是要“把黑钱洗白”。但“帮信罪”并无此目的的要求。比如在网络非法集资案件中，集资人前期可能采取高利的方式吸收资金，如果行为人在这个过程中提供利息的支付结算帮助行为，此时集资诈骗行为尚未既遂，行为人提供支付结算帮助行为并不存在掩饰、隐瞒犯罪所得的情况，故不构成洗钱罪，但可以构成“帮信罪”。

3、“明知”的内容不同。洗钱罪必须明知上游犯罪是特定的七类犯罪，而“帮信罪”并不要求行为人明知上游犯罪的类别，只是要求“明知他人利用信息网络犯罪”即可。但洗钱罪和“帮信罪”要求的明知，都没有要求行为人主观上是确定性的认识，而是或然性的认识就可以。比如“两高一部”《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》第8条规定：主观上认识到是刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益，包括知道或者应当知。另需指出，洗钱罪对上游犯罪的认识，是指对上游犯罪客观事实的认识，而非对行为性质的认识。如果将某一上游犯罪的所得及其产生的收益认为是该条规定的其他上游犯罪的所得及其产生的收益的，不影响主观认知的认定。此外，两罪关于行为人主观明知的认定都允许采用“客观推定”+“允许反证”的模式。比如有证据证明确实不知道的除外或有相反证据的除外，即允许反证。

4、提供支付结算帮助的时间不同。“帮信罪”不适用于事后的帮助行为，洗钱罪发生于上游犯罪既遂之后。但对于事前提供账户、事后又转移犯罪所得的行为，不宜仅以提供账户的时间节点来区分是正犯的帮助犯还是洗钱罪，还需要对明知程度进行实质分析判断，缺乏客观性证据证明或推定达到共犯明知程度的，即使客观上行为人是在犯罪既遂之前就提供了帮助，仍应当按照主客观相一致的原则，以洗钱罪定罪处罚。

实务中争议比较大的问题还有行为人事先、事中提供帮助，比如提供银行账户，事后又帮忙掩饰、隐瞒犯罪所得，是应以洗钱罪和“帮信罪”处罚较重的罪名处罚，还是应以“帮信罪”和洗钱罪数罪并罚（还包括共犯的认定问题）。在自洗钱入罪之后，这个问题更容易引起争议。我们认为在认定数罪并罚时，应当保持审慎的态度，避免导致刑罚的扩大化以及上下游犯罪的量刑倒挂问题。

5、提供支付结算的参与度不同。“帮信罪”和洗钱罪在客观行为违法程度上存在重大区别，洗钱罪的客观行为违法性更强，需要有掩饰、隐瞒等积极违法行为，而”帮信罪“的行为客观违法性较弱，客观行为主要是“互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”等中立帮助行为，具有一定的业务正当性，客观违法性程度不高。6、上游犯罪是否查证属实。“帮信罪”要求行为人“明知他人利用信息网络犯罪”，并不要求上游犯罪查证属实。但洗钱罪要求上游犯罪必须查证属实。“两高一部”《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》第7条规定：刑法第一百九十一条规定的洗钱罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪是否既遂，不影响洗钱罪的认定。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响洗钱罪的认定。

（三）帮信罪与上游犯罪的共犯关系

行为人提供的银行卡或收款码在上游犯罪既遂之前发生并发挥作用才可能成立帮信罪或上游犯罪的共犯。帮信罪与上游犯罪共犯之间界限的基本判断标准：一是上游犯罪客观行为的确定性；二是上、下游犯罪主观意识联络的确定性。具体来说，（1）在主犯没有被抓获甚至没有被确定的情况下，但有足够证据证明上游行为构成犯罪，且本罪的行为人实施了帮助行为，联系的密切程度；（2）意思联络不确定或者不明确，在这种情况下，应当认定为帮信罪；反之，如果上游犯罪的客观行为已经查清，共同行为及其分工已经查清；同时上、下游犯罪人事前通谋、意识联络明确，就应当认定为上游犯罪的共同犯罪。帮信罪与上游共犯之间的区别规则：（1）看上游客观行为的确定性程度，帮信罪一般是不确定的，而共犯是确定性程度更高的；（2）看意识联络的确定性程度，帮信罪意思联络不确定，是概况性的，（当然，网络犯罪和有组织犯罪中单向意思传递，可以认定为共同犯罪故意的意思联络）；（3）看上下游行为之间关联性的紧密性程度。帮信罪的行为与上游正犯行为之间联系松散，没有形成相互作用、相互促进的紧密联系，甚至“同心一体”。

也可理解，帮信行为人的主观明知通常是概括明知，其并不关心、介意其所提供的银行卡具体被用于哪个阶段，因此，可以按卡的客观用途来确定其行为性质，即卡被电诈分子用于诈骗过程中接受款项的，行为人属于事先、事中提供帮助，应按帮信罪或者诈骗罪共犯论处；卡被电诈分子在诈骗既遂后用于分流从被害人处骗来的款项进而取现的，属于事后帮助，应按掩隐罪论处。

对于明知他人实施电信网络诈骗犯罪，与之事前通谋，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为其提供银行卡或者转账取现，甚至参与利益分成的，可以诈骗罪共犯论处。

关于提供多张银行卡，有的被用于收取款项、有的被用于分流赃款的处理。实践中，有的行为人出卖了多张银行卡，无法一一查明银行卡的最终用途。按照卡的用途，分别按帮信罪、掩隐罪评价行为人的行为性质，进而实行数罪并罚，存在实务操作上的困难。倾向于认为，对此类案件，可以在罪责刑相适应原则的指引下，对行为人的行为作出综合评价，具体而言：综合卡的数量、给被害人造成的损失、行为人获利多少、有无被处理的前科等主客观情节，如果全案按帮信罪处理、判处三年有期徒刑以下刑罚，已能恰当评价其社会危害性的，可按帮信罪一罪处理；如果按帮信罪判处三年有期徒刑以下刑罚，罪责刑明显不相适应的，可以考虑定掩隐罪或者是诈骗罪的共犯。全国检察业务专家李勇提出，（1）行为人提供的银行卡、收款码等，被上游犯罪既用于实施上游犯罪，也被用来转移赃款。这种情况，对于行为人而言，出于一个概括的犯罪故意，实施了一个提供银行卡、收款码的行为（即使一次提供多张、多个银行卡、收款码也属于刑法中的一个行为），属于典型的一行为触犯数罪名，系想象竞合，从一重处。（2）行为人提供的银行卡或收款码在既遂之前发生并发挥作用力，同时行为人还按照上游犯罪人的指令再次转移资金或线下取现金。这种情况，前行为的提供银行卡、收款码等属于帮信，后行为的再次转移资金、线下取款属于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益，两个行为之间相互独立，应当按照帮信罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪数罪并罚。（3）行为人与上游犯罪意识联络明确、事先通谋，符合上游犯罪的共同犯罪。理论上来说，符合上游犯罪的共同犯罪原则上都符合帮信罪，对于同时符合帮信罪和上游犯罪共同犯罪的，属于想象竞合，从一重处。

 

五、上游犯罪与下游犯罪之间的定罪量刑平衡

洗钱或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等下游犯罪，其行为对象是由上游犯罪衍生而来，二者的社会危害性紧密相连，犯罪成立与否及量刑轻重原则上应依附于上游犯罪的社会危害性程度，即上下游犯罪之间存在重轻、主从关系，定罪量刑时需充分考量上下游犯罪之间的平衡。

对于“一对一”的上下游犯罪，第一，原则上只有上游犯罪构成犯罪下游犯罪才可定罪处罚，否则导致处罚不平衡。也因此，2021年4月13日修正的《掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益解释》，删除了“三千元至一万元以上”的入罪数额标准，而规定“应综合考虑上游犯罪的性质、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的情节、后果及社会危害程度等，依法定罪处罚。”该修正一方面意味着下游犯罪的入罪门槛原则上不得低于上游犯罪的入罪门槛；另一方面顾及不同的上游犯罪存在差异，存在不同的入罪门槛，对下游犯罪当然就不能不视差异而设定相同的入罪门槛，否则不平衡、不协调。第二，原则上对下游犯罪的量刑不应重于对上游犯罪的量刑，否则导致刑罚轻重“倒挂”现象。如职务侵占价值16万余元的财物，以职务侵占罪定罪，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。行为人明知是职务侵占的赃物仍然予以收购，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。属情节严重，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，显然不合理。为解决这一问题，一方面建议对上述解释中“情节严重”的相关数额标准进行修正，如可针对存在差异的上游犯罪的入罪数额标准，相应地设定一定倍数标准如“10倍”左右作为下游犯罪“情节严重”的数额标准，对洗钱罪解释亦可如此设定；另一方面在上述解释未修正前，可充分利用自首、立功、坦白等情节进行量刑调节，确保与上游犯罪的量刑保持平衡。

当然，对于为两个以上的上游违法犯罪行为“漂白”或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的情形，此时因为下游犯罪不再仅仅依附于某个上游行为或者上游犯罪，就存在上游行为不构成犯罪而下游行为构成犯罪，或者下游犯罪的量刑重于上游犯罪量刑的可能。

 

五、关于黑吃黑问题

实践中，一些案件，行为人明知用于犯罪而向上游犯罪提供银行卡，赃款到账后，行为人收到短信提醒，至银行挂失补办新卡并将钱款全部取现，俗称“黑吃黑”。这种情况，前面的提供银行卡的行为属于帮信罪或掩饰隐瞒犯罪所得、所得收益罪，后面的挂失取现行为是定盗窃罪还是侵占罪、信用卡诈骗罪，存在争议。分析如下：首先，不成立信用卡诈骗罪。信用卡的特点是具有身份专属性，本人使用或经授权他人使用的，不属于冒用。即便将物理卡片交给他人，持卡人依然是原持卡人，持卡人的身份属性并没有发生变化。银行以持卡人的身份专属性为识别机制，持卡人本人使用银行卡，银行没有被骗，不存在信用卡诈骗罪。

其次，也不成立侵占罪。侵占罪的本质在于将合法占有变为非法占有，而财产犯罪保护的占有，是一种平稳的财产秩序，否则不利于财产秩序的保护。就这个意义而言，当行为人将卡交给上游犯罪人的时候，卡内他人的钱系他人占有，行为人并不占有，没有侵占罪成立的基础。持卡人把出“售”“租”给上游犯罪人时就约定卡及卡内的资金均有上游犯罪占有，当行为人把卡交给上游时，看及卡内资金就已经转移给上游。银行卡在某人的名下并不意味着卡内的资金绝对由此人占有。

最后，后行为构成盗窃罪。盗窃罪的本质是违背财物占有人的意志，以平和的方式改变占有，即使是盗窃、抢劫等所得的赃款，其他人也不能任意抢或者偷。原因在于刑法要保护这种平稳财产秩序，故有相关案件将“黑吃黑”定为盗窃罪。在电信网络诈骗罪中，“黑吃黑”行为也不能例外，在上游行为人不知情的情况下挂失取款，违背上游行为人意志改变钱款的占有，是盗窃行为。因此，前面的提供银行卡的行为属于帮信罪或掩饰隐瞒犯罪所得、所得收益罪，后面的挂失取现行为是另起犯意的盗窃罪，数罪并罚。需要说明的是，实践中还有一种情况，银行卡被冻结，上游犯罪跟提供银行卡的行为人说，“卡被冻结，你有本事把钱取出来的话，就你自己的”。这种情况下，行为人如果通过各种方式真的把钱取出来了，就不存在盗窃罪，因为没有违背财物占有的意志。但是由于卡内的资金是上游犯罪的赃款，行为人取出来的行为是一种掩饰、隐瞒犯罪所得行为，应当对该行为认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪。

 

六、关于帮信刑事案件的政策把握

对于帮信犯罪，应当根据犯罪的具体情况，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。

从严对象：一是对犯罪集团中的组织者、指挥者、策划者和骨干分子，及对境外电诈集团提供帮助者要依法从严处理；二是对利用未成年人、老年人、残疾人等特殊群体实施犯罪的，要依法从严；三是对惯犯要依法从严。

   从宽对象：对于按照工作指示从事辅助性劳务性工作、参与时间较短、仅领取少量报酬等发挥作用较小的人员依法从宽处理，考虑依法不起诉。对于初犯、偶犯特别是未成年人，比如在校学生违法所得、涉案数额较少，认罪认罚的，也可以考虑作出不起诉的决定。

根据最高法刑三庭、最高检第四检察厅、公安部刑侦局、《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》第三条的规定，重点打击专门从事非法收购、贩卖电话卡、信用卡(以下简称“两卡”)活动的犯罪团伙以及与之内外勾结的电信、银行等行业从业人员。对于初犯、偶犯、未成年人、在校学生、老年人等，要以教育、挽救、惩戒、警示为主，善于综合运用行政处罚、信用惩戒和刑事打击手段。情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处,到案后主动认罪认罚，积极退赃退赔的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。

对于事前或事中未与被帮助对象进行通谋，仅单纯向被帮助对象提供相关帮助，对被帮助对象后续实施的信息网络犯罪未实际参与，即使行为人在提供帮助时明知被帮助对象所实施犯罪的具体性质，原则上也不宜以被帮助对象的共同犯罪论处。

其一，从法律层面讲，事前或事中没有与被帮助对象通谋，仅单纯向他人实施的信息网络犯罪提供帮助，不分享犯罪收益，这与传统共同犯罪理论中的帮助犯在结构类型上存在很大差异；

其二，从政策层面讲，相关司法解释和指导意见之所以将此类情形规定为共同犯罪，是因为刑法当时尚未设立帮信罪，为了不放纵犯罪分子而不得已为之，在刑法目前已设立帮信罪的情况下，若仍坚持共同犯罪立场，则不符合宽严相济刑事政策“区别对待”精神要求。

因此，应根据犯罪情况的变化，遵循罪责刑相适应原则，对此种情况适用共同犯罪作出适当限制，以彰显刑法修法精神。对于帮助他人利用信息网络实施犯罪的行为人，适用共同犯罪的，宜限于二者有“通谋”的情形；对于主观上仅具有明知，但，原则上以帮信罪论处为妥。