最高法五巡法官会议纪要25则

1、混合担保情况下，债权人放弃债务人提供的物的担保，其他担保人是否可以免除相应的担保责任？（最高人民法院第五巡回法庭2020年第9次法官会议纪要）

甲说：其他担保人在债权人放弃的债务人提供的物的担保范围内免除担保责任

『物权法』第一百九十四条第二款规定：「债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。」『物权法』第二百一十丿I条规定：「质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。」从文义上看，上述规定均未设置适用前提。从法理上讲，债务人是本位上的债务承担者，其他担保人仅是代其承担责任，在承担了担保责任后可以向债务人追偿。在债务人以自己的财产提供抵押的情况下，债权人首先向债务人主张抵押权，既可以避免其他担保人在承担担保责任后再行使追偿权，也符合公平原则。如果债权人放弃了债务人提供的抵押权，其他担保人应当相应免除担保责任，除非其他担保人承诺仍然提供担保。本案中，甲银行部分放弃了乙公司提供的抵押担保，丙在相应范围内免除保证责任。

乙说：其他担保人免除担保责任以享有顺序利益为前提

『物权法』第一百七十六条规定：「被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。」根据体系解释，在混合担保情形下，『物权法』第一百九十四条第二款、第二百一十八条的适用应当以第一百七十六条为基础。按照『物权法』第一百七十六条的规定，仅在当事人未就物的担保与保证的责任顺序进行约定或约定不明，以及明确约定债务人物保责任优先的情况下，其他担保人相对于债务人才享有担保责任实现上的顺序利益，其顺序利益才因债权人放弃债务人物保责任而受到影响，并依据『物权法』第一百九十四条第二款或者第二百一十丿I条主张相应免责。在当事人明确约定保证责任优先的情况下，并无『物权法』第一百九十四条第二款、第二百一十八条的适用空间。本案中，『保证合同』『抵押合同』赋予债权人实现担保权的选择权，且『保证合同』明确约定丙放弃基于担保责任顺序利益的抗辩权，故丙相对于乙公司并不享有顺序利益，不能基于『物权法』第一百九十四条第二款免除相应的保证责任。

【法官会议意见】

采乙说

现行法未规定担保人代位权，其他担保人在承担了担保责任后并不能代位取得债务人提供的担保物权；即使在债务人物的担保被放弃的情况下，其他担保人依然可以向债务人行使追偿权；故债权人放弃债务人提供的物的担保并不必然对其他担保人的利益造成影晌，除非其他担保人相对于债务人享有顺序利益。在其他担保人相对于债务人不享有顺序利益的情况下，债权人放弃债务人提供的物的担保，不会加重其他担保人的担保责任，故其他担保人的担保责任不应当因此减免，此时『物权法』第一百九十四条第二款、第二百一十八条并无适用空间。基于抵押权、质权、留置权性质上的同一性，以及『物权法』第一百七十六条将所有担保物权同等对待，上述结论亦可类推适用于对债务人提供的留置权的放弃。至于其他担保人是否享有顺序利益，应当以『物权法』第一百七十六条作为判断依据。

参考案例

①.渤海国际信托股份有限公司、平安银行股份有限公司无锡分行金融借款合同纠纷二审民事判决书 最高人民法院（2019）最高法民终138号

②.青海五彩矿业有限公司、唐山三友化工股份有限公司质押合同纠纷再审审査与审判监督民事裁定书 最高人民法院（2018）最高法民申3722号

2、申请撤销仲裁调解书之诉是否属于人民法院受理案件范围？未进行过实体审理的案件，当事人以同一事实和理由再次起诉是否构成重复起诉？（最高人民法院第五巡回法庭2020年第24次法官会谈纪要）

甲说：不予受理

『仲裁法』第五十八条仅规定当事人可提出证据向人民法院申请撤销仲裁裁决书，未规定可以撤销仲裁调解书。人民法院受理申请撤销仲裁调解书之诉于法无据。

乙说：应予受理

为保障仲裁当事人获得平等司法救济的权利，可对『仲裁法』第五十八条进行扩张解释，理解为包含申请撤销仲裁调解，即申请撤销仲裁调解书之诉属于人民法院受理范围。

甲说：构成重复起诉

2018年9月，乙再次以已与丙离婚且对借款及仲裁调解均不知情为由起诉，符合『最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释』第二百四十七条规定：「当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理。」

乙说：不构成重复起诉

驳回起诉是在对案件进行实体审理之前，对当事人是否享有诉权的程序性审査。被裁定驳回起诉之后，若达到起诉条件当事人可以重新起诉，不构成重复起诉。

【法官会议意见】

其一，申请撤销仲裁调解书之诉是否属于人民法院受理案件范围釆乙说；

其二，是否构成重复起诉采乙说。

参考案例

①.新余市中创矿业有限公司、江西地勘局赣西地质矿产勘査开发院申请撤销仲裁裁决 （2019）赣05民特21号

②.遵义东方建筑安装有限责任公司、贵州中捷新能源开发有限公司诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷 （2018）黔民终1149号

3、对于农村集体土地上房屋因「住改非」而用于经营，征收时对于待工待业损失是否应当进行补偿？如何认定？（最高人民法院第五巡回法庭2020年第6次法官会议纪要）

甲说：本案当事人主张的相关损失基于公平合理和可信赖的原则应予补偿

对于已经「住改非」的农村住房，在征收时与其他的农村住房按照同样的标准进行补偿，有失公平。农民在取得合法的经营证的前提下，通过经营活动获取收入来源，对其房屋进行征收严重影响了农民的收入来源，实质上造成了农民的待工待业。为保障被征收农民的原有生活水平不下降，应基于公平合理的原则在征收补偿中酌情给予待工人员补助。

乙说：本案当事人主张的相关损失因不属于法定待工待业损失而不应予以补偿

法律并没有明确规定，在征收农村集体土地时应当补偿待工人员补助费。『手册』所规定的项目是参照国有土地上房屋征收补偿中对取得合法经营资格的经营者的停产停业损失补偿，本案的情况不属于法定停产停业损失补偿范围。征收土地时，对于被征收人的补偿要有明确的依据及统一的标准，因此要严格依据『土地使用权证』上载明的土地性质对被征收人予以补偿，不能以被征收人对于房屋的实际使用方式作为补偿的标准。

【法官会议意见】

采甲说

行政合理性原则和比例原则要求为了公共利益征收集体土地时，要给予当事人公平合理的补偿，保障被征收人的生活水平不降低。2019年8月26日修正并于2020年1月1日实施的『土地管理法』第四十八条规定：「征收土地应当给予公平、合理的补偿，保障被征地农民原有生活水平不降低，长远生计有保障。」为使农村集体土地上房屋因「住改非」而用于经营的被征收人原有生活水平不降低、长远生计有保障，本案应按照政府制定的『房屋征收与安置补偿方案的批复』和『手册』给予待工人员公平、合理的补偿。鉴于经人民法院现场工作、调解，息烽县政府出具书面承诺，自愿一并补偿杨某某待工人员补助费，本案不启动再审程序。

参考案例

①.李某山与怀远县人民政府再审行政裁定书 最高人民法院（2017）最高法行申366号

4、与船舶担保或者船舶优先权有关的借款合同纠纷中管辖法院如何确定？从合同与主合同管辖法院约定不一致时如何确定管辖法院？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第2次法官会议纪要）

甲说：应由海事法院专门管辖

本案系与船舶担保有关的借款合同纠纷。根据『最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释』第十条之规定：「与船舶担保或者船舶优先权有关的借款合同纠纷，由被告住所地、合同履行地、船舶的船籍港、船舶所在地的海事法院管辖。」本案应由海事法院专门管辖。且『最高人民法院关于船舶抵押合同为从合同时债权人同时起诉主债务人和抵押人地方人民法院应否受理请示的复函』载明：船舶抵押合同纠纷案件应由海事法院专门管辖。船舶抵押合同为从合同时，债权人同时起诉主债务人和抵押人的船舶抵押合同纠纷案件，一律由海事法院管辖；债权人直接起诉船舶抵押人的船舶抵押合同纠纷案件，亦应由海事法院管辖；地方法院受理的上述案件，应当移送有关海事法院。本案合同履行地、担保船舶的船籍港均在重庆，根据『最高人民法院关于海事诉讼管辖问题的规定』，属于武汉海事法院管辖范围，乙公司请求将本案交由武汉海事法院管辖的异议成立。

乙说：管辖权异议不成立，受诉人民法院对案件有管辖权

『最高人民法院关于船舶抵押合同为从合同时债权人同时起诉主债务人和抵押人地方人民法院应否受理请示的复函』仅针对个案作出。本案涉及船舶抵押，根据『最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释』第一百二十九条规定：借款合同是主合同，主合同与担保合同有冲突，以主合同为主。案涉借款合同的签订地是董庆市，双方在借款合同中亦约定有关本协议的一切争议均应由甲银行住所地（即重庆市）的人民法院管辖，故本案应由重庆市的人民法院管辖。鉴于本案诉讼标的额超过1亿元，且部分当事人住所地不在重庆市，根据『最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知』第二条规定，本案应由重庆市高级人民法院管辖。

【法官会议意见】

釆甲说

2000年7月1日起施行的『海事诉讼特别程序法』（以下简称『海事诉讼法』）中关于管辖问题的规定，釆取的是补充『民事诉讼法』规定的体例。即『民事诉讼法』中能够套用到海事诉讼中的，在『海事诉讼法』中不再规定；『民事诉讼法』没有规定的，『海事诉讼法』中加以规定。

船舶抵押纠纷提起的诉讼，还可以由船籍港所在地海事法院管辖。而2003年1月6日作出的『最高人民法院关于船舶抵押合同为从合同时债权人同时起诉主债务人和抵押人地方人民法院应否受理请示的复函』则更进一步明确：「船舶抵押合同纠纷案件应由海事法院专门管辖。船舶抵押合同为从合同时，债权人同时起诉主债务人和抵押人的船舶抵押合同纠纷案件，一律由海事法院管辖；债权人直接起诉船舶抵押人的船舶抵押合同纠纷案件，亦应由海事法院管辖；地方法院受理的上述案件，应当移送有关海事法院。2003年2月1日起施行的『最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释』第十条规定：「与船舶担保或者船舶优先权有关的借款合同纠纷，由被告住所地、合同履行地、船舶的船籍港、船舶所在地的海事法院管辖。」

本案中，甲银行同时起诉债务人乙公司和提供船舶作为抵押的保证人丙公司，属于与船舶担保有关的借款合同纠纷，故应移交给海事法院专门管辖。

参考案例

①、中国交通建设股份有限公司与西霞口集团有限公司、荣成市西霞口船业有限公司借款合同纠纷申请再审案民事裁定书（2014）民申字第1393号

5、建设工程转包合同的结算是否应以承包合同的结算为前提？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第5次法官会议纪要）

甲说：肯定说

本案转包合同采用的结算标准与承包合同相同。因而承包合同与转包合同具有牵连关系，不能作为完全相互独立的合同看待。承包人在收到实际施工人的结算资料后转交给发包人的行为，不构成对工程价款的认可。发包人未审核同意结算资料的，实际施工人无权请求结算。特别是在发包人与承包人已另案发生诉讼的情况下，将可能导致同一个工程在不同案件中出现不同金额的工程价款。另外，实际施工人提交的结算资料普遍存在「水分」。如果本案按照结算资料支持实际施工人主张的工程价款，而在发包人与承包人的另案诉讼中发包人提出有效抗辩，则可能导致承包人承担巨额差价损失。

乙说：否定说

本案转包合同只是约定按照承包合同定额结算，而非以前者结算为前提。转包合同与承包合同仍然属于独立的合同。转包人对实际施工人提交的结算资料未进行审核即提交发包人，且在实际施工人提起诉讼后仍未就结算资料欠缺真实合理性提出有效抗辩，理应承担相应责任。即便由此导致承包人可能承担一定的损失，亦应视为其应当承担的商业风险，不能作为其拒绝向实际施工人支付工程价款的理由。

【法官会议意见】

采乙说

承包合同与转包合同仅具有事实上的牵连关系而非法律上的牵莲关系，分属于独立合同。在当事人双方无特殊约定的情形下，转包合同的结算不以承包合同的结算为前提。实际施工人向承包人提交结算资料后，承包人理应在合理期间内审核并及时向实际施工人提出核定意见。承包人未对结算资料提出异议，而仅以发包人尚未与其结算作为抗辩事由的，应不予支持。即便在发包人与承包人、承包人与实际施工人的不同诉讼中可能会出现工程价款差异，但此种差异乃是两个合同事实牵连关系的体现，不能作为其具有法律牵连的理由。实际施工人提交的结算资料具有「水分」只是可能而非现实，且承包人可以通过审核结算资料挤掉「水分」，而不能将此项工作完全交由发包人处理。承包人长期怠于行使此项权利，造成的损失应由其自行承担。

6、「抵押人」未与债权人签订抵押合同，但作出以特定房产对特定债权提供抵押担保意思的股东会决议（同时加盖股东公章与公司印章），在该股东会决议由债权人持有、「抵押人」否认将该股东会决议送交给债权人但自认将股东会决议送交主债务人的情况下，「抵押人」的责任如何认定？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第10次法官会议纪要）

甲说：抵押合同成立，抵押人承担违约责任

虽然未签订书面抵押合同，但抵押人作出了提供对外担保的明确意思表示，债权人接受且未提出异议，应认定双方抵押关系成立。是否办理登记仅影响抵押权人的优先受偿问题，不影响抵押人依据抵押合同承担违约责任。具体违约责任范围依照『全国法院民商事审判工作会议纪要』第六十条予以确定。

乙说：抵押合同成立，抵押人承担担保责任

该说在合同成立与责任成立问题上与违约责任说看法一致，不同之处在于责任性质。该说主张抵押人成立的是担保责任，在责任范围上与登记设立的抵押权大致相当；由于缺少了抵押权所具有的优先受偿权，抵押人还可能因对未办理抵押登记存在过错而对债权人优先受偿权受损另行承担损失赔偿责任。

丙说：抵押合同不成立，视情判断「抵押人」是否成立缔约过失责任

案涉股东会决议仅是一个内部决策，不符合法律关于抵押合同的要式性要求。结合公司意思表示的特殊性、合同主体的专业性、各方关于股东会决议送达问题的争议、当事人交涉协商的具体情形等因素，不能认定该决议具有对外担保的意思，也无法得岀构成缔约过失责任的结论。

【法官会议意见】

采丙说

甲银行与丙公司之间的抵押关系不能成立。从合同形式角度看，我国『合同法』与『物权法』明确规定抵押合同应采用书面形式。甲银行作为专业金融机构，理应负有此项注意义务。本案当事人未签订书面抵押合同，不符合法律关于抵押合同的形式要求。从实质合意角度看，甲银行与丙公司也难谓形成了担保合意。一方面，案涉股东会决议虽加盖了公司股东的公章，载明了被担保债权的种类、数额及抵押财产范围，但法律性质为公司内部决议，而非书面要约、合同文本等通常以公司名义向特定主体发出的抵押意思表示载体。另一方面，即便将之视为一种抵押意思表示载体，其送达方式也存在争议，丙公司的意思外化过程存在瑕疵。

抵押关系不成立时，抵押人或需承担缔约过失责任。但本案中甲银行未提供证据证明丙公司存在假借订立合同恶意磋商行为，也未提供证据证明在持有丙公司股东会决议后曾积极催告丙公司订立抵押合同，加上案涉抵押系对发生在先的借款的追加担保，对借款的发放不产生实质影响，甲银行不能证明丙公司的行为对其造成了损失，故甲银行关于丙公司应当承担缔约过失责任的主张也不能获得支持。

参考案例

①.天津市崔明饲料有限公司与被上诉人天津银湖投资咨询有限公司、天津市武清区吉奥饲料有限公司等及原审被告内蒙古康福源肉制食品有限公司企业借贷纠纷一案 天津市高级人民法院（2017）津民终323号 最高人民法院（2018）最高法民申2884号

7、合同履行过程中，双方均存在违约行为。一方当事人主张解除合同并主张违约损害赔偿，如何应用『合同法』第九十四条第二款认定预期违约以及应如何计算相关违约责任？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第22次法官会议纪要）

甲说：能够按照预期违约主张合同解除只能是守约方，违约方不能够主张合同解除。

合同解除制度的基础在于赋予守约方保护自身利益的权利，『合同法』的相关规定之中，并未有违约方可以解除合同的相关条款设置。即便合同因违约方原因导致客观上不能履行等情况，只要守约方不提出解除合同，则违约方无权主张解除合同。

乙说：预期违约制度中，并不排除违约方在一定情形下行使解除合同的权利。

『合同法』虽然并未明文规定违约方可以主张合同解除，但在出现合同事实上处于履行不能状态、继续履行会给违约方甚至是守约方造成比合同解除更严重的损失时，也即「合同僵局」的情形，违约方可以主张合同解除。对于违约方的惩罚可以在合同解除后的损失确定环节确定，在可预见性规则之下，运用与有过失、减轻损害规则、损益相抵等规则，综合判断当事人的损失范围。

【法官会议意见】

釆乙说

「合同僵局"最终导致非违约方不必要的损失，也导致整个社会资源的浪费。根据公平原则，在合同僵局的情况下，首先应由违约方催告守约方，守约方于宽限期满仍不行使解除权，也不与违约方协议变更或者解除合同的，应当允许违约方解除合同。允许违约方可以解除合同并不是赋予其「法定解除权『民法典』第五百八十条第二款中确认的是合同的「司法解除」。此外，在双方均存在违约的情形下，要根据双方违约行为的程度以及其他具体情况，判断合同解除权的归属，进而判断合同是否应该予以解除。

参考案例

①、新宇公司诉冯某梅商铺买卖合同纠纷案 （2004）宁民四终字第470号

②、兰州滩尖子永昶商贸公司等与爱之泰房地产公司合作开发房地产合同纠纷案 （2012）民一终字第126号民事判决

8、债权人能否以管理人处置财产不当导致债务人财产不当减损对其造成损失为由提起诉讼，主张管理人承担相应赔偿责任？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第22次法官会议纪要）

甲说：监督权说

对管理人财产处置中的不当行为应当通过监督程序解决。由于破产程序中债权人之间往往存在利益冲突和意见分歧，因此，破产法规定重大财产处分行为的决定权在债权人会议，同时赋予债权人通过债权人会议和债权人委员会对管理人履行职务行为予以监督之权，但债权人个人无权直接干涉管理人行使职务行为。如债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换；债权人委员会认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的，有权要求管理人纠正，或请求人民法院作出决定。『企业破产法』及相关司法解释没有明确规定债权人个人可以对管理人执行职务中的财产处置行为提起赔偿诉讼，管理人处置资产不当时主张权利的主体应为债权人委员会，个别债权人并无独立的诉权，更不能代表全体债权人提起诉讼，本案应当驳回债权人的起诉。

乙说：请求权说

管理人处置资产的行为与管理人实施的其他执行职务行为并无区别，若管理人在处置资产过程中未勤勉尽责、忠实执行职务，给债权人造成损失，债权人仍有权主张赔偿。管理人虽扮演「法定受托人」的角色，但仍需对其行为过失承担责任。至于本案管理人在资产处置中有无过错，应否承担赔偿责任，则属于实体审理的范畴。

【法官会议意见】

釆乙说

虽然『企业破产法』第二十二条、第六十八条分别赋予债权人会议和债权人委员会对管理人处分财产的监督权，『最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）』第十五条规定了债权人委员会行使监督权的具体方式，但债权人会议和债权人委员会的监督权并不排斥债权人的赔偿请求权，两者互为补充。债权人委员会可以发挥事前与事中的监督与纠错作用，而债权人的赔偿请求权则是事后弥补监督机制失效的救济途径。根据『企业破产法』第一百三十条「管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任」之规定，明确赋予了债权人对于管理人的赔偿请求权，因此债权人以管理人执行职务不当导致债务人财产不当减损给其造成损失为由提起诉讼，主张管理人承担赔偿责任的，人民法院应予受理。

参考案例

①.河南安彩高科股份有限公司与华飞彩色显示系统有限公司管理人责任纠纷申请再审民事裁定书 （2014）民申字第827号

②.甲公司与乙律师事务所管理人责任纠纷案 最高人民法院（2014）民申字第827号

9、合同解除后的可得利益损失赔偿问题（最高人民法院第五巡回法庭2019年第26次法官会议纪要）

甲说：支持说

在合同系因一方违约而解除的情形下，存在违约损害赔偿问题。按照完全赔偿原则，违约损害赔偿的范围当然包括可得利益损失。既然合同本身已经无法履行，则非违约方将无法通过请求违约方继续履行的方式实现其履行利益，此时，非违约方在主张解除合同后，应当有权主张履行利益损失赔偿。损害赔偿的目的是填补损失，无论该损失属于现实利益的减少还是可得利益的减少，都应当属于填补的范围；无论合同解除的效力是否及于违约所生后果，都应当将可得利益之损失纳入赔偿范围。

乙说：不予支持说

合同的解除不应超出合同解除效力所能达到的范围。合同解除具有溯及效力，其法律后果为恢复到合同缔结前的状态，而可得利益只有在合同完全履行的情况下才可能产生。解除合同本身就是对违约方的一种制裁，非违约方只有在合同继续存在对违约方有利的情况下才会选择解除合同。既然非违约方已经行使了合同解除权，说明其不愿意继续履行合同，而在合同无需继续履行的情况下，自然也就无所谓可得利益的计算和赔偿问题。

如果再要求可得利益的赔偿，则两者之间显然存在着矛盾，且可得利益的计算是在已经违约的情况下计算合同在正常履行时的状况，而可得利益的取得常常需要具备各种条件，当事人往往难以将这些条件全部列出并计算出它们对利益取得的影响。

【法官会议意见】

釆部分支持说

合同解除既对将来发生效力，又可产生溯及既往的效果。对于尚未履行的应当终止履行，对于已经履行的则可要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。乙公司在甲公司厂房范围内为甲公司修建的生产线已建成，无法简单恢复原状，根据双方『BOT协议』的约定，乙公司有权要求解除合同并由甲公司收购该生产线。至于解除合同后的可得利益损失赔偿问题，因合同己经履行了5年，应分情况、分阶段进行考察。在已经履行的5年运营期内，甲公司具有按300元/吨的固定单价以及每年10万吨的最低接收量收购乙公司生产线产品的合同义务，因甲公司实际接收量不足10万吨/年，依约双方应按10万吨/年进行结算，由甲公司补足差价。该差价扣除乙公司的生产成本及税费后，即为乙公司的可得利益损失。在合同解除后，对于尚未履行的5年运营期，则不应计算可得利益损失。因为，如案涉『BOT协议』得到完全履行，则运营期满后该生产线应无偿移交甲公司。现因甲公司违约，乙公司选择解除合同并要求甲公司按照合同解除时该生产线的/余值进行收购，该项诉讼请求获得了人民法院的支持，其损失已经得到填补。而根据合同约定，甲公司支付收购款后，生产线及其未来的权益均归甲公司所有。乙公司同时主张生产线余值收购款以及尚未履行的5年运营期可得利益损失，存在重复主张，且缺乏合同和法律依据，不应予以支持。

参考案例

①.成都和信致远地产顾问有限责任公司与四川省南部县金利房地产开发有限公司委托合同纠纷二审民事判决书 （2015）民一终字第226号

②.山东正大菱花生物科技有限公司、济宁德聚化工有限公司买卖合同纠纷再审民事判决书 最高人民法院（2017）最高法民再16号

10、以物抵债协议有效且不存在履行障碍，债权人可否要求债务人履行旧债？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第39次法官会议纪要）

甲说：有权说

以物抵债协议是指债权人与债务人约定以他种给付代替原给付，以消灭旧债的合同，属于代物清偿。根据债法原理，清偿是消灭债的方式之一，需债权人实际受领抵债物并取得所有权才发生清偿的效果。基于此，以物抵债协议是实践性合同，在抵债物的所有权未转移至债权人前，以物抵债协议未成立。因此，债权人仅能要求债务人履行旧债。此外，即使以物抵债协议成立，在实际履行前旧债未消灭，而当事人签订以物抵债协议的目的也是清偿旧债。因此，债权人亦可选择要求债务人履行旧债达到清偿债务的法律效果。

乙说：无权说

以物抵债协议是债权人与债务人对双方民事权利义务的安排，属于『合同法』调整的范畴，应以『合同法』的规定确定协议的效力『合同法』以当事人意思自治为基本原则，在认定以物抵债协议的成立时应充分尊重当事人的意愿。在当事人未特别约定以债权人实际受领抵债物作为合同成立要件的情况下，以物抵债协议自双方达成合意时成立。依法成立的合同对当事人具有约束力，在以物抵债协议不存在履行不能致使合同目的无法实现的情况下，债权人不能要求债务人履行旧债。

【法官会议意见】

采乙说

以物抵债协议作为民事合同，其成立要件受制于当事人意思自治以及『合同法』的规定。『合同法』第二十五条确立了以诺成合同为原则、以实践合同为例外的合同成立规则。『合同法』分则中未规定以物抵债协议，该协议属于无名合同，参照与其性质最相近的买卖合同的规定，以物抵债协议应为诺成性合同。在当事人未约定以債权人实际受领抵债物作为以物抵债协议成立要件的情况下，该协议自双方达成合意时即成立。当事人达成以物抵债协议是为了清偿旧债，在以物抵债协议未履行前新债与旧债并存，但基于对债权人与债务人利益的平等保护，以及对当事人行为的可预期性要求，为了维护交易秩序的稳定，在以物抵债协议不存在履行障碍时，当事人不得单方要求履行旧债。

参考案例

①.通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 最高人民法院（2016）最高法民终484号

②.秦某平、河南博亿置业有限公司商品房销售合同纠纷再审审査与审判监督民事裁定书 最高人民法院（2017）最高法民申1070号

11、间接代理中第三人选择受托人主张权利对委托人介入权的影响（最高人民法院第五巡回法庭2019年第40次法官会议纪要）

甲说：肯定说

间接代理中，第三人行使选择权，选择受托人主张权利，该选择直接约束第三人和受托人。『合同法』、国外立法例及相关学说关于委托人行使介入权的除外情形中，均不包括第三人已经选择受托人主张权利的情形。因此，第三人选择受托人主张权利后，不影响委托人行使介入权向第三人主张权利。

乙说：否定说

间接代理中，第三人的选择权具有不可变更性，即第三人一旦选定委托人或者代理人作为相对人，其与选择的相对人之间所形成的权利义务关系就不可再作变更，另一人就无法再介入合同关系。因此，第三人行使选择权后，合同的相对方即得以确定，由第三人所选择的当事人享有和承担合同的权利义务，未被选择的当事人不能成为合同的相对方，不能根据合同向第三人主张权利。

【法官会议意见】

采甲说

『合同法』第四百零三条所确立的间接代理制度，主要目的是解决当时外贸代理中的相关问题。间接代理制度通过赋予第三人选择权和委托人介入权，使非缔约当事人能够直接介入合同，享有合同权利、承担合同义务。该制度是对合同相对性原则的突破，旨在衡平合同当事人和第三人间的利益，鼓励交易，提高效率。合同相对性原则的突破系例外情形，因此无论是第三人选择权还是委托人介入权，都必须在满足法定条件时才能行使。但在关于委托人介入权的限制情形中，不包括第三人已经选择受托人主张权利的情形，因此本案所涉情形下，认定委托人可以行使介入权，符合法律规定和间接代理制度的法理，且能够更好地维护合同外当事人的权利，提高效率，减少当事人诉累。

若委托人的主张于实体法上能够得到支持，第三人对于受托人所享有的权利，可以与其对于委托人所负的义务互相抵销。

12、先行判决在建设施工合同纠纷中如何适用？在当事人意思表示不明确的情况下，人民法院应如何裁判？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第41次法官会议纪要）

甲说：应当在先行判决的适用中充分发挥法官的释明义务，明确当事人的申请是变更诉讼请求还是先行判决。

依照『民事诉讼法』第一百五十三条规定，先行判决仅为中间判决，如果人民法院根据当事人的申请或者经审理后认为可以先行判决的，在作出判决后应当就剩余部分继续审理，不应驳回当事人主张的其他诉讼请求。在当事人提交申请书明确请求先行判决、其他部分另行主张的情况下，人民法院应当向当事人释明，该申请究竟是请求先行判决还是主张变更诉讼请求，随后再针对其明确的意思表示作出裁判。

乙说：如果当事人提交的申请书已经明确其他部分将另行主张，应当理解为其明显具有变更诉讼请求的意思表示，可不适用先行判决，直接对査明部分进行裁判。

一审法院进行终局判决虽有瑕疵，但可以纠正，即将驳回甲、乙二人其他诉讼请求的部分撤销即可，并在说理部分阐明理由，以保留当事人的诉权。当事人可依据生效判决申请执行后就剩余款项另行起诉，这种做法也有利于解决当事人的资金困难。

【法官会议意见】

釆甲说

先行判决并非终局裁决，适用条件在『民事诉讼法』第一百五十三条已有规定，人民法院应当根据案件实际情况确定是否适用。在当事人囿于专业知识、文化水平等因素，于诉讼中提交的申请书存在表述不清或与法律规定相冲突的情形下，人民法院应当就其提交的申请书进行询问，在明确其真实意思后就相应法律效果作出释明，避免仅就字面模糊意思迳行裁判，出现裁判结果与当事人权利处分意思表示不一致的情形。根据民事诉讼法理论，驳回诉讼请求的判决可以发生既判力，当事人不得就该请求再次提起诉讼，一审法院先行判决并驳回当事人其他诉讼请求的做法，使得当事人就该部分诉讼请求无法另诉主张，显属错误。

参考案例

①.安阳中广发汇成置业有限公司、杭州建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 最高人民法院（2019）最高法民终275号

②.唐山新天地房地产开发有限公司与江苏中南建筑产业集团有限责任公司与唐山新天地房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事判决书 最高人民法院（2015）民提字第26号

13、发包人将依法不属于必须招标项目进行招投标后，招投标文件能否作为工程价款的结算依据？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第44次法官会议纪要）

甲说：与必招项目的招投标程序相比，非必招项目的招投标程序较为随意。

乙公司以签署澄清文件方式对投标文件的相关内容进行了确认、调整，并对其投标报价进行相应核减。表明乙公司的投标报价并非完全按照工程施工所必需的成本加上合理利润后得出的准确数字。因『中标通知书』并未标明中标价，在『中标通知书』发出之后，双方仍可继续协商。案涉合同为当事人实际履行的合同，亦为当事人真实意思表示，应当作为工程价款结算依据。

乙说：不论是否属于必招项目，当事人选择以招标投标方式缔结合同，就应受招投标制度的约束。

招标、投标、『中标通知书』符合合同法上要约、承诺之成立合同关系的规定。甲公司向乙公司发出『中标通知书』时，案涉「中标合同」即告成立。招投标文件构成「中标合同」的内容，合同价格不一致，背离合同实质性内容的「书面合同」条款无效，应以「中标合同」为据确定工程款。

【法官会议意见】

釆乙说

甲公司选择以招投标方式缔结合同。经过招标、投标、开标、评标等环节，最终确定乙公司为中标人，并向其发送了『中标通知书』。按照要约、承诺合同订立的规定，甲公司的招标为要约邀请，乙公司的投标为要约，中标通知书为承诺。甲公司向乙公司发出『中标通知书』时，双方合同关系已经成立。乙公司在投标过程中所作的澄清系不构成对承诺的变更。根据『招标投标法』第四十六条的规定，双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该条并未区分必招项目与非必招项目，应当一体适用。

参考案例

①.重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司、都兰县水利局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 最高人民法院（2019）最高法民终1905号

②.海南省核工业地质大队、海南琼山建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书 最高人民法院（2017）最高法民再249号

14、对于存在涉嫌刑事犯罪因素的纠纷，当事人提起民事诉讼的，人民法院是否应作为民事案件受理？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第46次法官会议纪要）

甲说：应当受理

行为人以法人、非法人组织或者他人名义与相对人订立合同的行为涉嫌刑事犯罪，同时给相对人造成损害，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的，应当认为当事人是基于不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理。

乙说：不应受理

行为人在没有经法人、非法人组织或者他人明确授权的情况下，以法人、非法人组织或者他人名义与他人签订合同，该行为涉嫌刑事犯罪的，民事案件的主体与涉嫌刑事犯罪的主体相同，即都是行为人本人，民事案件与刑事案件的主要事实系同一事实，受害人提起民事诉讼的，不符合『民事诉讼法』及司法解释规定的受理条件，应当裁定驳回原告的起诉，并将有关案件材料移送侦査机关。

【法官会议意见】

釆甲说

根据『全国法院民商事审判工作会议纪要』规定精神，同一当事人基于不同事实分别发生民事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民事案件与刑事案件应当分别审理。本案中，A作为甲公司总经理助理，未经公司授权，伪造公司印章，以公司名义与B订立合同，并向B收取履约保证金，B起诉请求甲公司承担民事责任。因民事案件的被告与刑事案件的犯罪嫌疑人系不同主体，且民事案件所解决的是甲公司与一审原告B之间的纠纷，而刑事案件所追究的是犯罪嫌疑人A的刑富责任，两者属于不同事实，应当分别审理。本案中，人民法院应当受理后进行实体审理，查清甲公司是否有过错、是否需要承担民事责任等事实，这需要经过实体审理之后才能确定。因此，针对该存在涉嫌刑事犯罪因素的民事案件，人民法院应当予以受理。

参考案例

①.黄某辉、晋江市鑫盛小额贷款有限公司借款合同纠纷案 最高人民法院（2019）最高法民申323号

②.城建开发公司与徐某伟房屋买卖合同纠纷再审案 最高人民法院（2018）最高法民申390号

15、如何认定法人分支机构未经法人授权加入债务的效力与责任?（最高人民法院第五巡回法庭2019年第47次法官会议纪要）

甲说：行为有效，全部责任说

根据『民法典』总则编关于法人的规定，法人依法设立的分支机构可以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。该规定确立了判断法人分支机构所实施法律行为的效力及责任归属的一般规则。现行法律并未对法人分支机构加入债务的相关问题进行特别规定，应根据『民法典』总则编关于民事法律行为效力的一般规定判断债务加入的效力，在此基础上按照第七十四条的规定确定责任归属。法律并未规定法人分支机构加入债务需经法人特别授权，因此，只要该债务加入行为满足民事法律行为的一般有效要件，法人就应该承担由此产生的全部民事责任。在法人分支机构有自己管理的财产的情形下，可以其所管理的财产承担责任债务，不足以承担的，由法人承担。

乙说：行为无效，过错责任说

现行法律未就法人分支机构加入债务的行为效力及责任承担等问题进行规定，属于法律漏洞。债务加入，相当于在债务人之外为债权人增加了一个新债务人。债务加入和保证一样具有担保债权实现的功能。在责任承担上，债务加入又近似于连带责任保证。基于二者的相似性，可类推适用法律、司法解释关于企业法人分支机构提供保证的裁判规则判断法人分支机构加入债务的效力、责任承担等问题。根据『最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释』的规定，法人分支机构提供保证需经法人特别授权，则债务加入亦须有法人授权。法人分支机构越权加入债务的行为无效，法人及其分支机构有过错的，根据其过错承担相应民事责任。

【法官会议意见】

采乙说

法人分支机构不具有独立的民事主体地位，虽然可以自己名义从事民事活动，但所实施民事法律行为后果最终归属于法人。法人分支机构系法人基于特定经营目的而设立，其可从事民事活动范围来源于法人概括授权。通常情况下，债务加入不属于法人分支机构的日常经营活动范围，法人分支机构实施此种行为会使法人陷于为他人债务承担责任的风险之中，可能损害法人利益。根据『最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释』的规定，法人分支机构提供具有法定追偿权的保证尚需法人特别授权，举轻以明重，债务加入作为责任更重的债务承担行为，更需有法人授权。由于债务加入与连带责任保证在功能、责任性质上具有高度相似性，故在法律未作明确规定的情形下，对法人分支机构加入债务的效力、责任承担等问题，可类推适用担保法及其司法解释关于连带责任保证的相关规定处理。

参照『最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释』第十七条的规定，法人分支机构未经法人授权加入债务的行为无效，因此给债权人造成损失的，法人分支机构根据其过错承担相应的民事责任。

参考案例

①.甲公司与郭某某民间借贷纠纷案再审审査与审判监督民事裁定书 最高人民法院（2019）最高法民申4371号

②.甲集团公司、甲集团公司A分公司与王某某等民间借贷纠纷案再审民事判决 最高人民法院（2016）最高法民再322号

16、当事人在诉讼中将争议权利义务转让给第三人，受让人未替代原权利人参加诉讼的，转让人是否有权申请再审?（最高人民法院第五巡回法庭2019年第48次法官会议纪要）

甲说：否定说

甲银行已转让案涉债权，包括诉讼救济等从权利也一并转让，甲银行申请再审缺乏权利基础，无权申请再审。再审利益归属于丁资产公司，但丁资产公司申请执行行为表明其已接受生效判决确定的结果，如再允许丁资产公司授权甲银行申请再审，将使司法解释所确定的「生效判决确定债权的受让人不能申请再审」的立法目的落空，故丁资产公司也不能申请再审。

乙说：肯定说

申请再审是案件当事人的一项基本诉讼权利，案涉债权的转让人是生效法律文书载明的当事人，依照『最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释』第二百四十九条确立的「当事人承继」原则，应肯定转让人申请再审的权利，即诉讼中转让争议权利义务的当事人有权对该案生效判决申请再审。司法解释关于「生效判决确定债权的受让人不能申请再审」的规则仅适用于生效判决确定债权的转让，不涉及诉讼中债权转让问题。

【法官会议意见】

釆乙说

当事人在诉讼中将争议权利义务转让给第三人的，除受让人申请替代原权利人参加诉讼且被人民法院批准外，诉讼仍在原当事人之间进行，转让人的诉讼当事人资格和诉讼地位不受影响。一般而言，申请再审作为一项基本诉讼权利，是「当事人资格与诉讼地位」的应有之义，自然为转让人所享有。「生效判决确定债权的转让」与「诉讼中债权的转让」是性质不同的法律问题，分别适用「生效判决确定债权的受让人不能申请再审」与「诉讼承继」规则。

本案中，受让人书面确认同意转让人申请再审，不存在两者主张或利益相悖的情形。若在其他案件中出现受让人提出程序参与权受损且转让人未尽善意尽职的诉讼担当义务、作为无独立请求权第三人参与诉讼的受让人与转让人同时申请再审但主张不同等特殊情形的，还应当视情况区分处理。

参考案例

①.中国农业发展银行南昌县支行与被申请人江西省万事发粮油有限公司等金融借款合同纠纷案 最高人民法院（2020）最高法民再13号

②.再审申请人中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司与被申请人江苏大成房地产开发有限公司及二审被上诉人张家港市大成纺机有限公司等合同纠纷一案 最高人民法院（2019）最高法民再69号

17、项目经理以工程项目部名义对外借款应否由公司承担还款责任？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第49次法官会议纪要）

甲说：由公司承担还款责任

项目经理代表公司与实际施工人之间进行了多项与项目相关的活动，作为债权人的实际施工人知道或应当知道项目经理的身份；借条上也加盖了公司工程项目部的印章，因此，债权人有理由相信借款主体为公司。公司内部对项目经理职权范围的限制，不得对抗善意相对人，且债权人对于借款的实际用途无法了解。因此，应该认定该款为公司借款，由公司承担还款责任。

乙说：由项目经理个人承担还款责任

项目经理只有权进行与工程项目有关的行为，但无权进行与工程项目无关的个人借贷。尽管借条上加盖了公司工程项目部的印章，但并非所有加盖公章的行为都视为公司认可的行为，应只限定于与项目相关的行为。案涉借条上并未载明该款为项目保证金或其他与工程相关的用途，借款均进入项目经理个人账户，而非公司账户，且无任何证据可以证明借款实际用于项目工程。因此，应认定该款为项目经理的个人借款应由其个人承担还款责任。

【法官会议意见】

采乙说

项目经理以工程项目部名义对外借款由公司承担还款责任需要满足三个条件。

首先，行为人具有代理权外观。项目经理有权以公司名义进行与工程项目相关的活动。案涉行为人以项目经理的身份与相对人进行过多次与工程相关的活动，其所出具的借条上不仅签有公司项目经理的签名，且加盖有公司工程项目部的印章，因此，相对人有理由相信项目经理具有代理权。

其次，相对人善意且无过失。相对人知道或者应当知道项目经理只有权进行与工程有关的行为，对外借款一般情况下不属于其职责范围内的事务。在对外借款的情况下，借条上应写明所借款项的实际用途，否则无法证明相对人并无过失。

最后，所借款项实际用于工程建设。案涉借条上并未写明所借款项的实际用途，且借款均进入项目经理的个人账户，相对人亦无任何证据证明借款实际用于工程建设。因此，在无法证明所借款项实际用于工程建设的情况下，应由项目经理个人承担还款责任。

参考案例

①.甘肃第二建设集团有限责任公司、武威金满园农业科技发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书 最高人民法院（2019）最高法民再277号

②.中十冶集团有限公司、夏某举建设工程施工合同纠纷再审民事判决书 最高人民法院（2019）最高法民再199号

18、被拆迁人与拆迁人通过产权调换方式签订拆迁补偿安置协议，此后拆迁安置房屋上设立抵押权的，在査明拆迁安置房屋的具体位置及明确用途等基本事实的前提下，被拆迁人的补偿安置权益是否应优先于抵押权予以保护？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第92、96次法官会议纪要）

甲说：可参照适用『最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释』第七条之规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置。如果拆迁人将该补偿安置房屋另行抵押给第三人，被拆迁人请求对补偿安置房屋行使优先取得权利的，应予支持。但此类案件适用法律的前提须是査清案件事实，明确房屋具体位置、确定用途等基本事实。

乙说：抵押权人基于物权公示效力在案涉房屋上设立抵押权，属于善意第三人，和被拆迁人的权益都应依法受保护，法律政策不应厚此薄彼，被拆迁人对于补偿安置房屋不享有优先取得权。

【法官会议意见】

釆甲说

法官会议形成一致意见，被拆迁人对于补偿安置房屋主张的优先取得权利应顺位在抵押权之前予以保护，但由于原审未查清安置房屋的具体位置、面积大小、确切用途等相关基本事实，同意提审该案。

参考案例

①.亳州市恒生典当有限责任公司、史某海申请执行人执行异议之诉 最高人民法院（2019）最高法民申6875号

②.吉林鑫城房地产综合开发有限责任公司、汤某鹏房屋买卖合同纠纷案  最高人民法院（2018）最高法民申1774号

19、如何准确区分共同犯罪各被吿人在犯罪中的地位、作用？关于认罪态度和履行财产刑对量刑的影响问题及无期徒刑、有期徒刑15年在实际执行中的刑期比较？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第43次法官会议纪要）

观点一：原判对甲乙二人在共同犯罪中的作用和是否如实供述上认定错误，量刑失衡。

根据在甲乙二人所驾驶车内査获的毒品、甲乙二人之间互发的短信息记录等证据，并结合二人在三天时间内无正当理由驾车从成都市匆忙往返保山市的不合理行为方式判断分析，可认定甲乙二人对运输毒品均知情，均有参与行为。但现有证据无法准确认定甲乙二人在共同犯罪行为中的地位、作用，二人共同运输毒品，不宜区分主从犯，在确定二人地位、作用时，原审法院认定甲乙二人为共同主犯恰当。但不应将甲的不合理辩解和预履行没收财产刑认定为甲认罪态度好，并据此对甲判处有期徒刑15年、对乙判处无期徒刑，对甲乙二人的量刑明显失衡。

观点二：甲乙二人的量刑均在法定量刑幅度内，罪刑未失衡。

从运输毒品罪的法定刑来看，二被告人共同运输毒品甲基苯丙胺1180克，无论对二被告人判处有期徒刑15年还是无期徒刑均在法定量刑幅度内，虽然在犯罪作用、地位上不宜对甲乙二人区分主、从，考虑到甲预缴纳了9万元以履行没收财产刑，原审在法定量刑幅度内对二人进行量刑，不存在量刑失衡的问题。

【法官会议意见】

釆观点一

首先，甲乙二人均未就本案犯意提起、毒资来源、毒品交接等问题作出详细供述，亦无其他证据能够区分认定二人在运输毒品过程中的具体行为及作用，该案难以准确判断甲乙二人何人提起的运输毒品犯意、何人联系购买毒品及出资，亦无证据证明乙在犯罪行为实施过程中的地位、作用高于甲。其次，虽然乙自始未供述，但甲在侦查阶段及在庭审中的供述均不具合理性。甲在侦查阶段仅供称是被一身份不明的人逼迫到保山市运输毒品，未供述其他具体行为；在庭审中推翻在侦查阶段的供述，称乙对运输毒品行为知情，自己是被动跟随乙来到保山，对运输毒品活动不知情，未参与。未对其具体参与的运输毒品行为进行供述。不能根据甲在供述中的推诿和乙的不供述得出甲认罪态度好的评判。虽然乙有私下要求甲不牵连自己的串供行为，但对该行为不宜在量刑中予以着重评价。再次，甲虽在审判过程中主动缴纳了9万元以履行没收财产刑，乙未预先履行没收财产刑，但该行为不宜在刑事审判中作为对被告人认罪态度评判的重要根据。在司法实践中，存在被告人没有能力履行财产刑或者对自己行为定性存有疑问而拒不履行财产刑等各种情况，应根据具体案件情况分析，不宜因被告人预先缴纳可能会判处的罚金或没收财产作为对其认罪态度好的评判根据。最后，本案原审以运输毒品罪判处乙无期徒刑，判处甲有期徒刑15年。经测算，无期徒刑在刑罚执行中相较有期徒刑15年多执行约7年以上刑罚，对乙的量刑与甲相比较明显失衡。

20、当事人起诉行政机关不履行支付征地补偿安置费用职责的适格被告应如何确定？当事人以市、县人民政府及土地行政主管部门为共同被告提起诉讼，请求确认行政机关未支付征地补偿安置费用的行为违法，受诉人民法院在立案阶段应如何处理？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第16次法官会议纪要）

甲说：集体土地征收案件中，当事人请求判令行政机关履行支付征地补偿安置费用的职责或者确认行政机关未履行支付征地补偿安置费用行为违法提起的行政诉讼，一般应以土地行政主管部门为被告。

但市、县人民政府如未履行征收土地方案公告和征地补偿、安置方案批准等法定职责，则不能排除其负有支付征地补偿安置费用的职责，据此亦可成为行政诉讼的适格被告。

当事人以市、县人民政府及土地行政主管部门为共同被告向中级人民法院提起诉讼，请求确认市、县人民政府及土地行政主管部门未支付征地补偿安置费用的行为违法，人民法院不应以当事人将市、县人民政府列为被告属于错列被告为由裁定不予立案。人民法院应当在立案受理后，査明有关案件事实，并据以确定市、县人民政府是否属于适格被告。如人民法院经审理后査明市、县人民政府已依法履行了相关法定职责，不属于行政诉讼的适格被告，则对当事人针对市、县人民政府的起诉依法予以驳回。而针对土地行政主管部门的起诉，如中级人民法院立案受理后发现不属于本院管辖或者不宜由本院继续审理，则应当依法移送有管辖权的人民法院受理。

乙说：在集体土地征收补偿案件中，存在市、县人民政府及其土地行政主管部门之间行政职责不清晰、不明确情形。

当事人请求判令行政机关履行支付征地补偿安置费用的职责或者确认行政机关未履行支付征地补偿安置费用行为违法提起的行政诉讼，既可选择以土地行政主管部门为被告，也可选择以市、县人民政府为被告。当事人以市、县人民政府及土地行政主管部门为共同被告向中级人民法院提起诉讼，请求确认市、县人民政府及土地行政主管部门未支付征地补偿安置费用的行为违法，人民法院不应以当事人将市、县人民政府列为被告属于错列被告，不属于中级人民法院管辖为由裁定不予立案。

【法官会议意见】

釆甲说

当事人起诉认为行政机关不履行支付征地补偿安置费用职责的，应当以具体组织实施补偿职责的行政机关为被告。当事人以市、县人民政府及土地行政主管部门为共同被告向中级人民法院提起行政诉讼，请求确认行政机关不履行支付征地补偿安置费用行为违法，受诉人民法院在立案阶段未能查明适格被告的，应当先予立案并移交审判业务庭进一步查明确定。当事人所列被告中既有适格被告也有不适格被告的，应当向当事人释明当事人拒绝撤回对不适格被告起诉的，受诉人民法院可裁定驳回对不适格被告的起诉，并将案件直接移送有管辖权的人民法院。

参考案例

①.官某、四川省成都市青羊区人民政府再审审查与审判监督行政裁定书 最高人民法院（2019）最高法行申4671号

②.周某寿、四川省成都市青羊区人民政府再审审査与审判监督行政裁定书  最高人民法院（2019）最高法行申3531号

21、对市、县人民政府批准同意征地补偿安置方案的行为不服申请复议，是否属于行政复议受理范围？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第42次法官会议纪要）

甲说：属于行政复议受理范围

根据『土地管理法实施条例』第二十五条第三款及『国务院法制办公室关于依法做好征地补偿安置争议行政复议工作的通知』（国法〔2011〕35号，以下简称35号『通知』）的规定，对征地补偿安置标准不服的，可依法申请裁决或行政复议。根据『土地管理法实施条例』第二十五条等规定，市、县人民政府批准同意的补偿安置方案可直接对外具体实施，补偿安置方案的确定系市、县人民政府作出的意思表示。该批准确定补偿安置方案的行为属市、县人民政府作出的对外发生法律效力且影响被征收人权利义务的行政行为，属实质性批准行为，并非内部行政行为。在对补偿安置标准争议釆取复议而非裁决方式予以救济的省市，该批准行为属于行政复议的受理范围。

乙说：不属于行政复议受理范围

市、县人民政府批准同意征地补偿安置的行为，系上级行政机关对下级行政机关所报请示作岀的批准行为，属于上下级行政机关之间履行法定报批程序的内部行政行为，对被征收人的权利义务不产生实际影响，不属于行政复议受案范围。

【法官会议意见】

釆甲说

补偿安置方案制定及实施程序可分为三个阶段：市、县人民政府土地行政主管部门拟订征地补偿安置方案，予以公告并听取被征地农民的意见；市、县人民政府经审查后对补偿安置方案予以批准；市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的补偿安置方案组织实施。据此，补偿安置方案经市、县人民政府批准后即由土地行政主管部门组织实施，最终确定补偿安置标准的书面载体即市、县人民政府作出的批复及所附补偿安置方案。市、县人民政府作出该批复的受文对象虽系土地行政主管部门，但该批复并非仅在行政机关内部流转，而是直接对外实施。补偿安置方案的确定是市、县人民政府的法定职权，市、县人民政府作出该批复体现了其确定补偿安置标准的意思表示，属实质性批准行为，并非内部行政行为。在对补偿安置标准争议采取复议而非裁决方式予以救济的省市，该批准行为属于行政复议的受理范围。前述案件中，刘某等五人对甲县人民政府批复同意补偿安置方案的行为申请行政复议，属于行政复议受案范围。乙市人民政府复议维持该批复后，刘某等五人对该批复及行政复议决定不服提起的诉讼属于行政诉讼的受案范围。据此，再审裁定撤销二审裁定，指令二审法院再审。

参考案例

①.熊某兰诉四川省成都市人民政府土地行政复议行政再审审査与审判监督行政裁定书 最高人民法院（2019）最高法行申970号

②.毛某兴等26人诉四川省成都市人民政府土地行政复议行政再审审査与审判监督行政裁定书最高人民法院（2018）最高法行申11443号

22、当事人不服行政机关就国有土地使用权权属争议作出的处理决定，向人民法院提起诉讼前，是否应当按照『行政复议法』第三十条第一款的规定，先行向上一级行政机关申请复议？（最高人民法院第五巡回法庭2019年笫44次法官会议纪要）

甲说：对于行政机关作出的土地权属争议处理决定，当事人应当先行提出行政复议

根据『行政复议法』第三十条第一款之规定，土地权属争议处理决定属于复议前置的情形。国有土地使用权权属纠纷专业性强，涉及面广，适用复议前置程序有利于充分发挥行政机关的工作优势，更好地化解纠纷，并节省司法资源。

乙说：对于行政机关作出的土地权属争议处理决定，当事人可以直接向人民法院提起行政诉讼

『行政复议法』颁布生效后，『土地管理法』于2004年、2019年两次经全国人大常委会会议修正，其内容未规定土地权属争议处理决定应当适用复议前置程序，根据「新法优于旧法」的原则，此类行政决定不属于复议前置情形。若适用复议前置程序，会剥夺了行政相对人在行政争议发生时选择救济方式的权利，提高了行政诉讼救济的门槛。

【法官会议意见】

釆甲说

第一，『行政复议法』及『最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复』（法释〔2003〕5号）中均明确规定了土地权属争议处理决定应当适用复议前置，本案裁判应严格、正确适用法律，而不应突破现有规定。

第二，本案审理过程中，裁判结论有所反复，但二审法院最终裁定驳回起诉是经该院联席会议讨论形成的结论，体现出人民法院对法律规定从严把握、适用的裁判尺度。

第三，国有土地使用权属争议处理决定纠纷案件具有专业性强、涉及面广的特征，适用复议前置程序，将行政机关的复议审查挺在前面，便于查明事实、分清是非，使土地权属争议得以及时解决。

参考案例

①.孙某清、黑龙江省绥化市北林区人民政府土地确权行政决定一案再审裁定书 最高人民法院（2017）最高法行申5064号

23、对于因矿山开釆引发的地质灾害，县级以上人民政府具有哪些地质灾害防治职责？当受损房屋达到搬迁避让条件时，县级以上人民政府是否应当依法履行组织受灾群众开展搬迁避让的法定职责？当人民政府未履行该职责时是否构成行政不作为？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第45次法官会议纪要）

甲说：肯定说

县级以上人民政府对因矿山开釆引发的地质灾害具有防治职责，当受损房屋符合搬迁避让条件时，人民政府应当积极组织受灾群众开展搬迁避让，确保地质灾害危险区内居民的生命和财产安全，当人民政府没有履行前述职责时，即构成行政不作为。

乙说：部分肯定说

县级以上人民政府对因矿山开采引发的地质灾害具有防治职责，但其如何履行地质灾害防治职责、是否确定搬迁避让及如何组织搬迁避让、相关措施是否合理适当等，属于人民政府的自由裁量范围。

丙说：否定说

对于因矿山开采等人为活动引发的地质灾害，应当按「谁引发、谁治理」的原则由责任单位承担防治职责，县级以上人民政府不具有地质灾害防治职责。

【法官会议意见】

采甲说

根据『地质灾害防治条例』的相关规定，县级以上人民政府具有对人为活动引发的地质灾害进行防治的职责，是地质灾害防治的责任主体。其中，确保地质灾害危险区内人民群众的生命、财产安全，既是县级以上人民政府的法定义务，也是『地质灾害防治条例』的立法目的。当地质灾害已经危及到人民群众的生命、财产安全时，人民政府应当积极组织受灾群众进行搬迁避让。人民政府没有积极履行该义务的，属于行政不作为。

24、单独提起行政赔偿诉讼构成要件如何辨识？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第46次法官会议纪要）

甲说：应予受理

甲县政府、县自然资源局误将集体土地作为国有土地出让，又将已经颁发的『国有土地使用权证』在出让未到期限前撤销，造成了A的财产损害，构成行政侵权。因甲县政府已经通过撤销『国有土地使用权证』的方式自行确认颁证行为违法，且同意与A就损失共同委托鉴定，应当视为已经进行了先行处理。A提起行政赔偿符合『最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定』（以下简称『行政赔偿司法解释』）关于单独提起行政赔偿诉讼的规定，人民法院应予受理。

乙说：不应受理

A提起行政赔偿之诉，应当以行政机关及其工作人员在行使行政职权时损害其财产权益为要件。甲县政府于1999年颁发『国有土地使用权证』的行为虽然违法，但该行为使A获得了国有土地使用权，未对其合法权益造成损害。而2016年撤销『国有土地使用权证』的行为系依法行使行政职权，亦不构成损害A的合法权益。A所受损失，实际上是当地村民所造成，应当通过民事侵权之诉救济。同时，A并未依法向甲县政府提出赔偿申请，其提起诉讼亦超出了法定期限，不符合行政赔偿之诉的受理条件，人民法院不应予以受理。

【法官会议意见】

采甲说

根据『国家赔偿法』『行政赔偿司法解释』的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时损害公民、法人或其他组织财产权益的，当事人有权在满足一定条件时就该违法行为单独提起，或与行政诉讼同时提起行政赔偿之诉。甲县政府违法颁发『国有土地使用权证』，当事人A基于对甲县政府、县自然资源局的信赖，按照土地使用权载明的年限进行了投入。然而甲县政府在依法纠正其行政违法行为时，客观上使得A的土地使用年限不当缩减，从而造成了A的损失。A在多次向甲县政府、县自然资源局反映情况后，县自然资源局与A共同委托鉴定机构对损失进行鉴定未果。在此情况下，A提起单独行政赔偿之诉符合『行政赔偿司法解释』第二十一条起诉条件的规定，且未超过第二十二条规定的起诉期限，人民法院应当予以受理。

25、对集体土地上房屋按国有土地上房屋征收程序作出的征收决定的合法性如何审查？（最高人民法院第五巡回法庭2019年第47次法官会议纪要）

甲说：应按土地管理法相关规定进行审査

我国土地性质分为国有土地和农村集体土地。国有土地上房屋的征收与集体土地的征收，在征收主体、征收对象、征收程序以及所适用的法律法规等方面均存在明显区别。国有土地上房屋征收针对的是房屋，国有土地使用权随之收回，即「地随房走」；集体土地征收针对的是土地，地上房屋随集体土地一并征收并予以补偿，即「房随地走」。行政机关应严格区分两种征收对象，严格按照不同的法律法规进行征收，人民法院亦应当依照相应法律法规对征收行为的合法性进行审查。本案所涉及的房屋均为集体土地上的房屋，应依照土地管理法关于征收集体土地的有关规定进行审查，并作出相应判决。

乙说：应按国有土地上房屋征收相关规定进行审查

『最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定』第十二条第二款规定，征收农村集体土地时未就被征收房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。根据该司法解释的精神，在案涉房屋所在地已被纳入城市规划区范围，市、县人民政府参照『国有土地上房屋征收与补偿条例』对被征收人进行安置补偿，并适用国有土地上房屋征收程序实施征收。因该程序更为严格，更有利于保障房屋被征收人的合法权益，且不会损害公共利益，故人民法院可以依照国有土地上房屋征收程序审査案涉征收决定的合法性。

丙说：鉴于本案的特殊情况，应当将两种征收方式的法律规定结聽来进行审査

无论采用哪种征收方式，都应当符合法律对不同性质土地（或房屋）征收所设的强制性规定。人民法院可以依照国有土地上房屋征收程序审査案涉征收决定的合法性，但应同时审查是否符合『土地管理法』及『土地管理法实施条例』中关于征收集体土地的强制性规定。根据『土地管理法』第四十五条规定，征收土地由省、自治区、直辖市人民政府或者国务院批准。因此，在未取得省级人民政府或国务院征地批复的情况下，市、县级人民政府无权对集体土地包括该土地上的房屋实施征收。也就是说，征收农村集体土地需经省级以上人民政府批准即属相关强制性规定。

【法官会议意见】

釆丙说

本案中，某市某区人民政府所作的案涉征收决定，其征收对象均系集体土地上的房屋。土地性质虽属集体土地，但并非耕地，对农民的补偿也主要是房屋等地上附着物的价值补偿。在满足对集体土地征收的强制性规定的前提下，允许对「城中村」类房屋的征收适用国有土地上房屋征收与补偿的相关规定，有利于消除城乡差距，体现实质公平。法院应结合两种征收方式的相关法律规定进行合法性审查。