－－编者按：近年来，四川言品言律师事务所着力培养新时代律师，而当今的年轻律师，更是术有专攻，对部门法或者法之竞合、法之重叠、法之交叉有着浓厚的学习、研判和思辨。曾小家在广泛阅读理解的基础上，形成了独自的心得。其旨于丰富基础、提携实践并抛砖引玉（曾小家，法律硕士研究生，四川言品言律师事务所实习）。

关于“刑民交叉”的界定，可以理解为对于一个案子是属于刑事还是民事的辨别存在困难的研判。那么，判断其客观事实在法律上是否构成犯罪，依旧是围绕犯罪的四个构成要件来进行。但是要提出一劳永逸的区分到底是刑事还是民事的办法是行不通的，笔者以为，还是应当根据具体问题结合现行法律法规具体分析。

在判断的步骤上，应当将刑法的谦抑性原则贯穿始终，倘若民商法认为合法合理的，就不能划入刑法管控领域。在“刑民交叉”问题上，首要就是考察民商法对案件的处理态度，其次再看被害人有无损失以及对损失主张权利是否困难。通过层层筛选，判断案件属于哪个领域，但任何的判断也要符合常情常理，以做到天理、国法、人情的统一。

    近来，笔者详细研究了法学界***老师提出处理“刑民交叉”案件要遵循法秩序的统一性，防止将前置法上不具有违法性的行为在刑法上认定为犯罪。但是此理论是否与该倡导的积极刑法观相冲突？例如在《刑法修正案（九）》规定组织考试作弊罪之后，《教育法》才对组织考试作弊等违法行为设置相应的行政制裁措施。《道路交通安全法》迄今为止仍没有与危险驾驶罪中追逐竞驶行为相关的任何规定。对于前置法没有规定的行为，刑法却提前介入，在处理此类案例中如何保证法秩序的统一性？另外，该倡导还提出民商法认为合法，就不会是犯罪。对于前置法没有规定，就应该遵循“法无禁止即自由”而认定行为人没有违法。但是，刑法却对此又将其规定为犯罪，就会出现民商法认为合法，刑法认为犯罪的尴尬局面。

    对于该老师在民商法上权利归属能否被确定中举的例子，笔者认为存在着不合理性。他认为乙公司利用其买家的优势地位，使得乙公司与甲公司签订合同时存在“显失公平”，并且乙公司未支付价款，所以商业秘密应当归甲公司，或者说技术信息的权利归属至少存在争议。对此，笔者以为，首先乙公司与甲公司签订委托开发合同，约定相关知识产权归乙公司所有，且甲公司不得以任何方式方法转让第三方或者与任何第三方进行合作。这应当属于民法中意思自治的范畴，不存在乙公司利用优势地位使得合同签订“显失公平”。对于乙公司未支付价款，是甲公司违约在先，擅自向他人提供约定研发的设备，构成根本违约，乙公司可以主张解除合同并要求甲公司承担违约责任。另外，即使合同签订存在“显失公平”，此情形也属于可撤销的民事法律行为，并且只能由甲公司通过提起诉讼或者仲裁实现，法院不能主动认定。既然甲公司没有提，就不能认定合同存在“显失公平”，相关的技术信息权利应当不存在争议。综上，笔者认为此例子存在不合理。

    对于财产损失无法确定的情形，定罪应当慎重。对此，该老师提出在侵犯商业秘密的行为中，由于损失是客观构成要件要素，如果该数额难以准确认定，就无法得出有罪结论。对此我们表示不予赞同。在民商法中，对于实际损失难以认定，会采取行为人获得的利益进行认定。对于侵犯商业秘密这样既违反刑法又违法民法的行为，刑法应当尊重民商法认定损失的标准，否则对被害人的权利难以进行救济。对此该老师认为会与存疑有利于被告原则不符。而笔者认为并没有不符，被告人获得的利益并不一定比被害人遭受的损失小，倘若以获得的利益进行认定，并不一定是不利于被告人。另外，被害人遭受的损失是多方面的，多数是不可挽回的，被告人获得的利益不会超过被害人损失的范围，所以以获得的利益认定数额反而会有利于被告人。

被害人主张权利的难度也是辨析“刑民交叉”的关键因素，其核心也是在强调刑法的“二元法”“保障法”地位，认为刑法是其他部门法的最后保障。 但也应当慎重“入罪”，对于刑民混合的案件更应当综合考虑影响案例的因素，尊重民商法领域的游戏规则，妥善处理“刑民交叉”案件。

谨此，予共同研判并抛砖引玉！

                     曾小家于2022实习期初探