从消法“退一赔三”规定

谈惩罚性赔偿制度的不足与完善

四川言品言律师事务所律师助理　　邓森兰

1993年10月31日颁布的《消费责权益保护法》49条规定消费欺诈赔偿“双倍赔偿”开创了我国惩罚性赔偿制度的先河，首次以特别法的形式确定了惩罚性赔偿制度，是我国民事立法的重大突破。一大批王海似的职业打假人利用该条规定名利双收。《消费责权益保护法》经过修订加大了惩罚性赔偿力度，“退一赔三”。随着中国法治进步和法律制度的健全与完善，惩罚性赔偿制度的使用范围已得到延伸和扩展，从消法范围延伸到食品安全法、合同法，从违约领域扩展至侵权领域及知识产权领域。

惩罚性赔偿，指由法院所作出的赔偿数额超出实际的损害造成损失数额的赔偿。惩罚性赔偿以加重赔偿为原则，惩罚性赔偿是要求不法行为人承担超出补偿性赔偿数额的赔偿责任制度，目的加重赔偿人的违法代价，达到惩戒的目的。中国法律体系中惩罚性赔偿制度起步较晚，亦是借鉴于西方法律制度的结果，最早在消费领域中对惩罚性赔偿制度的确认，对于维护社会主义市场经济秩序，保护消费者的合法权益，都是一大进步。

一、我国有关惩罚性赔偿的法律规定

（一）《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

（二）《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。

生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。

（三）《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条　生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。

（四）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条 具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

第九条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

（四）《合同法》第一百一十三条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

（五）《侵权责任法》 第四十七条　明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

（六）《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条  医疗产品的生产者、销售者明知医疗产品存在缺陷仍然生产、销售，造成患者死亡或者健康严重损害，被侵权人请求生产者、销售者赔偿损失及二倍以下惩罚性赔偿的，人民法院应予支持。

（七）《中华人民共和国商标法》第六十三条 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

（八）《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条　经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

二、我国惩罚性赔偿制度的缺陷

（一）“知假买假”能否获得惩罚性赔偿法律规定不明确。

以王海为代表的职业打假人知假买假的做法成为法学界争论的话题，司法机关对王海现象的处理也很不一致，何山诉乐万达商行案以胜诉告终，耿某诉南京中央商场案以败诉结束。

支持方观点认为，"知假买假"然后索取加倍赔偿的做法是符合道德的，因为它有利于打击假冒产品，因而有利于民众和社会。在对消费者的认定上，他们认为"消费者"一词是相对于经营者而言的，任何与经营者进行交易的人，除了本身也是经营者的外，都应当看作是消费者，"知假买假"的王海们当然应被认定为消费者，从而获得赔偿。

反对方观点认为：职业打假不在规定的范围内。职业打假通常是有组织的、经常性活动，不具有法定的消费者身份，其打假活动具有双刃剑性质，也有可能扰乱正常的市场秩序。

（二）惩罚性赔偿范围过于狭窄。目前惩罚性赔偿原则仍局限于产品责任制度等少数领域中，在众多民事赔偿领域，惩罚性赔偿仍未谋得一席之地。

知识产权领域，只有《商标法》规定了惩罚性赔偿制度，而《专利法》、《著作权法》还没有类似规定。《反不正当竞争法》只对恶意侵犯商业秘密行为可规定了惩罚性赔偿，可以在实际损失一倍以上五倍以下确定赔偿数额。而在实际生活中恶意傍名牌、傍名人等商业混淆不正当竞争行为缺没有规定。

(三）赔偿的数额过于僵硬。

消法规定“退一赔三”，这样的立法模式僵硬有余，灵活不足。当然它有其优点所在，其优点在于整齐划一，便利法官拿着计算器很快就能计算出加害人所应赔偿的数额。其实，如此僵硬的作法有时候会适得其反，会与惩罚性赔偿的立法目的相偏离。例如，对于一价值比较小的物，受到欺诈的消费者当然有权依法提起三倍偿还价款（这里仅仅是购买时的价款而已）的诉讼，而到头来它所得到的利益，可能根本就不能支付他对于该诉讼的成本（包括律师费、误工费、心理焦虑等）的支出，这样的事实后果一是不能惩罚并威慑加害人及潜在的加害人；二是消费者得不偿失，以后没人再愿意打这样的官司了。近年来不断见诸报端的所谓一元钱官司、一瓶酱油官司等，我们的媒体只看到所谓我国公民的法律意识大有提高这一点并对之进行狂热鼓吹，实际上透过当事人所谓“争一口气”、“讨个说法”的“面子”心理，他们是得不偿失的。这是法律的尴尬。具体来说，是我国惩罚性赔偿制度的尴尬。

 　 从另一方面讲，当事人对一价值巨大的物（往往争议在房地产领域）提起双倍返还之诉，而且理由合乎法律的规定，巨额的赔偿将使得企业不堪重负，很可能会导致加害人的破产，也使得从事这些商品买卖的出卖人感觉做生意似乎是在如履薄冰，这不利于社会经济秩序的活跃，从而会在整体上出现不公平的现象，因为这时法律的天平明显过于向消费者这边倾斜了。正是这种法律规定的僵硬性，从而出现了符合法律，但又违背社会道德的“知假买假”等现象的产生。

三、建立惩罚性赔偿制度的建议

（一）明确“消费者”范围

“知假买假”行为的出现和对该行为的不同认知正源于对“消费者”这一概念的不明确。到底应不应该将职业打假人列入消费者行列？惩罚性赔偿的目的不仅仅在于对侵权人过去行为的惩罚和针对被侵权人损失的超额的赔偿，更重要的是对侵权人惩罚以防止将来重犯。目前我国正处于市场经济高速发展的阶段，假冒伪劣产品大行其道。单单依靠市场监督管理等部门打击假冒伪劣产品和生产经营者的欺诈行为，通过行政处罚等措施无法遏制其势头。消费者作为一个庞大的群体，能够发挥市场监督管理部门所不及的群体优势，打击假冒伪劣和欺诈行为，无论对于维护消费者权益和净化市场环境都有不可替代的作用。况且，销售者欺诈购买者是销售者的单方行为，购买者是否知悉该欺诈并不影响销售者欺诈行为的构成，均不影响欺诈行为的定性。

（二）扩大惩罚性赔偿适用范围

在今后制定民法典时，应将惩罚性赔偿制度作为损害赔偿责任的一个组成部分，并加以明确规定。在制定民事特别法律时，可以借鉴《消费者权益保护法》的立法经验，在特别法中对惩罚性赔偿的适用作出明确的规定。目前，在民事特别法中可规定惩罚性赔偿的除《消费者权益保护法》、《商标法》外，产品质量、反不正当竞争、人身权及部分合同等领域也可以规定，《消费者权益保护法》的适用应扩大至房地产、医疗事故、共用服务事业等领域。

（三）对我国惩罚性赔偿制度进行结构上的重构，换之以更为灵活的法律规范形式：即赋予法官一定的自由裁量权，一般不在法律条文中规定具体的赔偿比例，仅就适用惩罚性赔偿和计算其数额时所应考察的几个具体因素在法条中列举出来。国惩罚性赔偿计算时所应考察的因素应当包括以下三点：（1）加害人的恶意程度；（2）加害人的财产状况，及所采用的惩罚性赔偿数额可能对加害人或潜在加害人所产生的威慑力；（3）消费者受到的物质损害、精神伤害及支出的心理负担、诉讼成本等。

总之，中国建立惩罚性赔偿制度，是中国民事立法的重大突破，应该坚持并积极推广，尤其是在保护消费者权益中更应当坚决地加以适用，以鼓励消费者同欺诈行为和假冒伪劣商品作斗争，鼓励全社会积极参与打假行动，建立惩罚性赔偿制度也是中国社会主义市场经济和社会发展的需要，是适应社会主义市场经济条件下诸多领域消费者权益保护的需要。

邓森兰2019年6月21日于德阳市旌阳区