最高额抵押担保法律规则实例研究

解读最高额抵押合同的独立性特质及抵押权的解除等法律规则 师安宁 

（言品言律师学习用）

一、最高额抵押的一般法律制度

（一）最高额抵押的特殊法律功能

根据物权法对最高额抵押法律功能的最新界定，最高额抵押是“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”。可见，最高额抵押既有普通抵押中“优先受偿”的一般性特征，也有其独具的法律功能。

最高额抵押的特殊性在于，一是其所担保的债权发生数与单笔发生额是动态的，而普通抵押所担保的债权是特定的；二是其设有“债权确定与决算期制度”。最高额抵押受“债权发生期间”和“最高额”两项合同因素的双重制约，故其实际担保额可能等于或小于最高额，但绝不可能大于最高额。普通抵押的债权确定是在设立抵押时即明知的，没有单独的确定与决算期制度；三是其所担保的债权是“将要连续发生的”，而普通抵押所担保的债权则是既存的和特定的，而且是可以早于、同时或晚于普通抵押的设定日而发生的；且前者债权的“连续发生”只能是一种“可能性”而非对必然性的约定，如本案天鹅公司与宏博支行在关于2380万元项下的债权确定与决算结论即仅有200万元一笔。当然，贷款未足额发放的责任归结受另一法律关系调整，不影响最高额抵押项下债权发生的“或然性”特征。

物权法有一项“但书”性规定，即“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围”。笔者认为，适用这一“旧债吸收”制度显然隐含一项前提条件，即该笔最高额抵押法律关系的设定并不仅仅是为吸收既存债权服务的，应是在不影响某一最高额抵押的“动态性”功能的情形下“吸收”了一部分已被特定化的既存债权。否则，如系单纯为吸收旧债的话，则仅需设立普通抵押中的“补充抵押”即可。

（二）债权的确定与决算期制度

原担保法解释对“债权确定”制度只有原则性规定，即“在债权特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使抵押权”，且如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。 但该解释的缺陷在于没有对“债权确定”的具体情形予以规范。物权法对此进行了列举性规定。包括：约定的债权确定期间届满；没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；新的债权不可能发生；抵押财产被查封、扣押；债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；法律规定债权确定的其他情形等。

在实务中，最高额抵押中的“债权确定”之“临界点”有可能是一个时间点或是一个时间段。如果只约定了一个债权到期日的，则该“债权确定”的发生日即为一个时间点；如果约定有决算期的，则为一个时间段。在宏博支行与天鹅公司的两笔最高额抵押担保合同中均没有关于决算期的约定，故其“债权确定”的法律因素是“到期日”这个时间点。应当注意的是，不得将最高额抵押合同所设定的“借款期间”与“债权确定与决算期”相混淆，前者是不特定债权的发生期。

（三）规范性依据的效力层级

目前，对最高额抵押制度进行调整的规范性依据有物权法、担保法及其《解释》。物权法和担保法虽然同属于“法律”，但由于二者之立法机关分别是全国人大及其常委会，二者的立法权限和效力层级并不等同，前者有权撤销后者不适当的决定包括立法行为，故担保法不是物权法的特别法而是下位法。在司法实践中，当两法有抵触时不能援引“特别法优于一般法”的规则而认为担保法的适用效力高于物权法；同时，由于担保法是旧法而物权法是新法，故根据新法优于旧法的规则亦应当认定物权法的效力高于担保法。

其实，在旧担保法体系下还有一个特殊情形，即担保法与其《解释》之间的效力层级关系问题。一般情况下，司法解释不得与法律抵触是基本原则。但是，由于旧担保法的固有缺陷而在有关立法机关的安排下所出台的司法解释之有关内容已远远超越了担保法的规定甚至是与之相抵触的，尽管如此亦必须优先适用解释而不是原担保法。实际上，担保法解释与物权法亦有不合之处，对此当然应当优先适用物权法。因此，目前我国大陆地区关于调整担保物权的规范性依据的效力层级应当遵循“物权法---担保法解释---担保法”的效力顺位原则，这是我国立法体系中的一个特例。

二、最高额抵押法律关系的法定解除方式

最高额抵押作为担保物权的一种，其应受到物权原因行为和变动行为两项法律要素的制约。

消灭一项不动产担保物权，应当首先构建受合同法调整的物权原因行为方面的法律关系，如签订抵押解除协议；其次应实施受物权登记法调整的物权变动行为，即到法定登记机关办理抵押注销登记。只有如此，才能在法律上最终确认对该抵押法律关系构成有效解除。实务中，申请抵押注销登记一般要求权利人应当提交原房屋权属证书、他项权利证书，相关合同、协议、证明等文件，由抵押双方当事人或其委托代理人到原抵押登记机关共同办理注销登记。在涉及银行贷款时，尚需由银行出具还款证明；若抵押后未放款的，需提供解除抵押合同书各1份等法律文件。

本案中，宏博支行通过“退还”他项权证的方式表明其与天鹅公司仅完成了对1500万元项下最高额抵押法律关系消灭的“原因行为”，而尚未完成该担保物权消灭的“变动行为”即注销登记，故双方之间对该宗抵押法律关系并不能构成有效解除。

三、最高额抵押合同的独立“主合同”效力

最高额抵押合同的特殊性还在于其自身具有独立性，不得将其性质界别为普通抵押中的“从合同”。最高额抵押合同给银行设定了一项法律义务，即当借款人根据该合同的授信而提出借款要求的，银行应当在约定的额度内按照借款人的需要承担发放贷款的合同义务。此时，发放贷款是银行的义务而不是权利，因借款人已经提供了足额的对价即“最高额抵押”，银行拒绝放贷将构成对合同义务的违反。由于最高额抵押所担保的是“未来债权”，故在设定最高额抵押担保时除对既存债权的“特约吸收”外，不可能产生象普通抵押中的“借款合同”这一形式上的“主合同”法律文件，故银行不能依据普通抵押法律关系中的主从合同原理来对最高额抵押合同的独立性进行抗辩，

显然，宏博支行的该项抗辩观点所依存的依据是普通抵押法律关系中的主从合同原理，其实际上与最高额抵押法律关系是无关的。

注释：（本文发表于2009年2月15日《人民法院报》，原题目为《最高额抵押 贷款落空惹争议》）

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最高额抵押的概述 
根据《中华人民共和国物权法》第二百零三条以及《中华人民共和国担保法》第五十九条的规定，最高额抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押是随着社会经济生活的发展而形成的，设立最高额抵押以后，合约双方当事人就不必再为每一笔交易再去办理抵押、登记等相关手续，即可为债权人的债权提供担保，为交易提供方便，这样无疑可以节省大量的人力、财力、物力，对社会进步是有很大益处的。

[编辑]最高额抵押的含义 
一、当抵押权的客体灭失时，抵押权归于消灭。

二、当抵押权人因抵押物灭失而受赔偿时，抵押权人仍得就其赔偿金而优先受偿。 抵押物因抵押人的过错而灭失是不可获得赔偿金的。但基于下列原因的，抵押人一般可获得相应的赔偿。

1．因自然原因而导致抵押物灭失或毁损如地震、洪水等而造成的灭失或毁损。

2．因他人侵害而导致抵押物灭失或毁损。

3．因公共征用而导致抵押物灭失或毁损。

最高额抵押的特征 
（一）最高额抵押是限额抵押。设定抵押时，抵押人与抵押权人协议约定抵押财产担保的最高债权限额，无论将来实际发生的债权如何增减变动，抵押权人只能在最高债权额范围内对抵押财产享有优先受偿权。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八十三条的规定，如果实际发生的债权超过最高限额的，以抵押权设定时约定的最高债权额为限优先受偿，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权低于最高限额的，以实际发生的债权额为限优先受偿。

（二）最高额抵押是为将要发生的债权提供担保。“将要发生的债权”，是指设定抵押时尚未发生，在抵押期间将要发生的债权。

（三）最高额抵押所担保的最高债权额是确定的，但实际发生额不确定。设定最高额抵押权时，债权尚未发生，为担保将来债权的履行，抵押人和抵押权人协议确定担保的最高数额，在此额度内对债权提供担保。

（四）最高额抵押是对一定期间内连续发生的债权提供担保。“一定期间”，不仅指债权发生的期间，更是指抵押权担保的期间。“连续发生的债权”，是指所发生的债权次数不确定，且接连发生。“对一定期间内连续发生的债权提供担保”，是指在担保的最高债权额限度内，对某一确定期间内连续多次发生的债权提供担保，如最高债权额为100万元，担保期间为一年，那么，在一年之内，不论发生多少次债权，只要债权总额不超过100万元，这些债权都可以就抵押财产优先受偿。

最高额抵押的构成 
（一）原因交往合同。原因交往合同是债权人与债务人之间就一定期间内连续发生债权债务的总合同，也是对将来可能发生的一系列债权债务的总概括，具有连续和不特定两个特征，但不是具体的、特定的债权债务关系；

（二）最高限额。最高限额是最高额抵押担保的最大范围，是最高额抵押担保的必要条件。由于最高额是债权人与债务人约定的，抵押物所担保的债权的最高限额，而所担保的债权在决算前又是将来可能发生的、不确定的，如果没有最高限额，则无所谓最高额抵押担保；

从商品经济发展的强烈需求中演绎而出的最高额抵押，以其预定最高限额的独特设计，突破了传统抵押制度与被担保债权一一对应的相互关系，而适应了现代社会交易发展的迫切需要，故为各国立法所采。德国民法典第1190条第1款规定：“抵押权的设定，得仅规定土地应当负担的最高额，除此之外，关于债权额的确定，则加以保留；其最高额应登入土地登记簿册；债权附有利息者，利息应记入最高额；抵押权虽未在土地登记簿册中载明为保全抵押权者，亦视为保全抵押权；此项债权得依债权转让之一般规定进行转让，债权依规定转让时，其抵押权并不随同转让。”瑞士民法典第79条规定：“（一）设定不动产担保，无论何种情形，均须以通货标明债权的数额。（二）前款的数额不能确定时，应表明其土地对债权人的总请求权所负担责任的最高额。”台湾《动产担保交易法》也对最高额抵押作出了较为详尽的规定，而在其实务上，1962年台文字第0035号函认为：最高限额不定期抵押，系就将来发生之各债权而为担保，其性质仍与一般抵押权设定无异，倘此项抵押权业经依法办理登记，裁判上自应承认其效力，1973年台上字第776号判例并对其予以肯定。我国《担保法》第五十九条至第六十二条也对最高额抵押问题作出了相应的规定，并且在2000年公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的第八十一至八十三条对最高额抵押所担保的债权范围、最高额抵押的变更和实现问题作出了进一步的司法解释。尽管如此，我国的法律规定与其他国家相比，还有许多不尽完善与合理的地方，笔者在此试做一法律探析，以为我国最高额抵押立法的进一步完善提供理论支持。
                      一、   最高额抵押的价值与个性分析 
    作为商品经济产物的最高额抵押制度具有其独到的价值功能。首先，它有利于简化交易程序，提高交易效率，降低交易成本。在商业交往中，公司与银行、商品生产商和销售商之间经常形成连续不断的长期合作关系。按照通常的抵押制度，当事人若要使每项交易都获得抵押担保，就必须每次分别设定抵押，并办理抵押物的选择、评估、登记等手续，这使得交易程序相当繁琐，效率低下，而且交易成本高涨，不符合现代交易高效迅捷的价值追求。而通过设立最高额抵押，就可以有效地解决抵押权连续设定中烦杂的程序问题，为当事人之间长期反复的商业交往提供充分的保证和有力的支持。其次，它有利于维系商业伙伴之间持久稳定的信用关系。当事人在长期的商业往来后，相互间已有相当的信赖存在，客观上往往无需每次分别设定抵押，而最高额抵押制度的产生，又进一步为当事人之间建立稳固、顺畅的经济往来和信用关系提供了便利条件，既增强了交易安全，又提高了交易效率，在安全与效率的二律背反中找到了最佳结合点。尽管如此，最高额抵押也不可避免地具有其内在的缺陷和不足。由于最高额抵押以一定的限度额为被担保债权额，这使抵押权人在相当长的时间内享有抵押物的独占支配权，不仅限制了次序在后的抵押权人的合法权益，而且影响了抵押物的充分利用和抵押人对抵押物的处分自由。基于此，法律应全面权衡最高额抵押制度的积极和消极作用，以最大限度地发挥其制度功能。
    最高额抵押之所以具有上述价值功能，与其独具特色的个性是分不开的，这主要表现在以下两个方面：
    （一）从属性上的特殊性。从属性原为抵押权的本质属性之一，“然而随着近代担保物权之发展与社会经济进步之要求，如死守抵押权从属性之巢穴，不仅与投资抵押的发展潮流相悖，亦无从适应社会之需要。”⑴于是出现了抵押权从属性的缓和现象，最高额抵押制度应运而生。最高额抵押在存在、处分和消灭方面的从属性都不同程度的有所减弱，而表现出更为强劲的独立性，它已经从被担保的债权中脱离出来，成为一种相对独立的价值权。首先，在存在方面，最高额抵押权的设立不再以事先存在着债权为前提，不再从属于个个存在的具体债权，而只是从属于基础契约关系；其次，在处分方面，最高额抵押权不再随着某一具体债权的转让而转让，因为最高额抵押担保的是连续发生的一系列债权，在决算期到来之前，所担保的债权总是不固定的，尽管某一债权转让了，但将来还有发生其他债权的可能，所以最高额抵押总是不断地为新产生的债权提供切实有力的保障，而已转让的债权则自动脱离最高额抵押成为一般债权。但在此需要指出的是我国《担保法》规定最高额抵押所担保的主合同债权不得转让，这与最高额抵押的本质属性和国际立法趋势都是相悖的。我国立法者的初衷可能是考虑到我国的法制还很不健全，法律空白和疏漏还很多，人们的法律意识也比较淡薄，为了简化最高额抵押的担保关系，从而禁止被担保债权的转让。殊不知这种顾虑不仅是多余的，而且影响了最高额抵押积极效应的发挥，所以笔者认为我国应取消对债权转让的限制，以更好地实现最高额抵押的创设意旨。最后，在消灭方面，最高额抵押权也不随着某一具体债权的消灭而消灭，而是不断为后续产生的债权提供担保，以为抵押人提供可靠的信用支持。尽管如此，最高额抵押并没有彻底否定抵押权的从属性而成为绝对独立的“框子支配权”，⑵而只是从属性有所缓和，其独立性仍然是相对的。
    （二）特定性上的特殊性。除了从属性上的特殊性以外，最高额抵押在特定性方面的制度设计也有别于其他抵押权。一般的抵押权所担保的债权和具体债权额都是特定的，而最高额抵押只是对连续性交易中产生的一定范围内的债权提供担保，其在设立时和存续过程中并不确定无疑地担保某一特定债权，而且最高额抵押担保的债权数额也不是具体特定的，每笔债权不管数额大小，只要在最高限额范围内就能得到担保。但不容否认的是：最高额抵押的不特定性也是相对的，首先，所发生的债权必须在当事人约定的最高额抵押的担保范围以内，不是任何债权都能成为最高额抵押的标的；其次，债权总额不论是在决算前还是决算时都应该在最高限额以内，超过的部分不具有优先受偿的效力。
可见，虽然最高额抵押力图突破一般抵押在从属性和特定性方面的限制，但结果并没有完全脱离原有的窠臼，在创新的同时，还多多少少保留了一些原来的色彩，从而形成了最高额抵押现有的个性特征。
                          二、   最高额抵押所担保的债权范围 
    所担保的债权范围是最高额抵押制度的核心问题之一，它涉及到最高额抵押作用的发挥程度。就此问题，世界上共有三种立法例：（一）无限制主义，即最高额抵押可以适用于所有种类的债权，德国、瑞士即采纳此种做法。（二）一般限制主义，即对最高额抵押的适用范围作出一定的限制，但还是相当宽泛的，如日本民法第398条之2规定，最高额抵押可担保以下债权：（1）因和债务人的特定的继续交易契约所产生的债权；（2）因和债务人一定种类交易而产生的债权；（3）基于特定原因与债务人之间继续地产生地债权；（4）基于特定原因与债务人之间继续地产生地票据或支票上地请求权。（三）严格限制主义，即对最高额抵押的适用范围作出严格的限制，只有极少数的特定债权才能适用。如我国《担保法》第六十条规定：“借款合同可以附最高额抵押合同。债权人和债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。”《担保法》司法解释第八十一条规定：“最高额抵押所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”可见我国对最高额抵押所担保债权范围的界定是相当狭窄的，这既不符合国际立法潮流，也不能满足交易发展的迫切需要。就笔者之见，应从质和量两个方面对最高额抵押所担保的债权范围作出适当的界定。首先，质的规定性即最高额抵押所担保的债权种类问题，对此我认为应包括以下两类债权：（1）当事人因交易关系而产生的不特定债权，具体包括：①根据特定的持续性交易而产生的债权，如长期供货契约、长期租赁契约、行纪契约等；②根据一定种类的交易产生的债权，如透支契约、保证委托交易等；（2）从交易关系以外产生的对债务人的债权，包括：①基于特定原因与债务人持续产生的债权，如工厂在废液处理之际产生的损害赔偿请求权等；②基于票据产生的请求权，如票据贴现贷款契约等。在此需要探讨的是上述不同性质、不同种类的债权能否混合设定同一最高额抵押？笔者认为可以，因为最高额抵押的作用在于为连续发生的交易提供概括性的担保，从而使抵押物的交换价值发挥到极致，为商事活动提供便利，基于此，上述各类债权能够设立同一最高额抵押。其次，量的规定性即最高额抵押的最高限额所包括的款项范围问题，就此目前有两种学说，即债权最高限额说和本金最高限额说。债权最高限额说认为债权原本、利息、迟延利息、违约金等均属于最高限额范围，而债权本金说则认为只有债权本金才属于最高限额范围。我认为债权最高限额说更具合理性，因为最高额抵押权人行使抵押权时，除了债权原本外，往往还会有利息、违约金等款项发生，只要这些款项在最高限额范围内，就应该享有优先受偿权，以此对最高额抵押权人提供周密的法律保护。但值得一提的是我国《担保法》第46条将实现抵押权的费用也纳入最高额抵押担保的范围，我认为这是不足取的，应该把实现最高额抵押权的费用从抵押物的处分价金中优先扣除，因为如果不优先扣除的话，最高额抵押权人和其他利害关系人将会由于担心该费用得不到偿还而惰于行使抵押权，从而使最高额抵押制度的推行受到威胁。
                            三、   最高额抵押的变更 
    现代经济生活变动不居，各种新情况层出不穷，所以设立最高额抵押后，可能不时需要予以变更。最高额抵押的变更可分为债权人的变更、债务人的变更、被担保债权范围的变更、最高限额的变更、决算期的变更、最高额抵押权的转让等。笔者在这里要分析的是后三种情形，因为这三种情形涉及到了第三人利益的保护问题。在最高额抵押的标的物上，除了最高额抵押权以外，还可能存在成立在后的第三人的抵押权，如果变更最高限额和决算期，后次序抵押权人和其他利害关系人的抵押权则可能难以实现，从而使其合法权益受到损害，因此，最高限额和决算期的变更应事先征得后次序抵押权人同意，并办理变更登记。当最高限额增加或决算期延长时，最高额抵押权人不得以其增加或延长的部分对抗变更前已成立的后次序抵押权人。由此可见，最高限额和决算期不仅具有对最高额抵押权人的折价权能进行限制的意图，而且是对顺序在后的抵押权人等第三人的特别保护，以此平衡当事人之间的利益。另外，关于第三种情形即最高额抵押权能否转让的问题，各国法律规定迥异。依日本民法第398条第12、13款的规定，最高额抵押权于债权确定前，最高额抵押权人经最高额抵押人承诺，可以让与最高额抵押权；最高额抵押权人也可以将最高额抵押权全部让与、部分让与或分割让与。但依我国《担保法》第50条和第61条的规定，最高额抵押权不得转让。笔者认为，最高额抵押权是按照当事人合意而确定的，按照意思自治原则，当然可依当事人协商一致而转让，只不过由于可能还有其他抵押权人存在，为了保护后次序抵押权人的合法权益，而应征得其同意，并进行登记，这也是物权公示公信原则的有力表现。
                           四、最高额抵押的限制 
    最高额抵押在促进交易、提高效率的同时，也不可避免地存在负面效应，主要表现为其有助于抵押权人对抵押物价值的垄断，忽略了“物尽其用”原则，即使抵押物有剩余的价值也无法移作他用，这既限制了抵押物的经济效用，又使相关的利害关系人处于不安全的状态，所以法律为了均衡保护各方当事人的合法利益，就创制了确定请求权制度、减额请求权制度和消灭请求权制度对最高额抵押进行一定的限制，下面分言之：（一） 确定请求权制度。确定请求权制度是指为防止最高额抵押权无限期的延长，当发生约定或法定的原因时，抵押物所有人请求确定最高限额项下的债权总额的制度。该项确定请求权的行使必须符合两个条件：（1）当事人双方没有约定决算期；（2）自最高额抵押设定后已经过了一段时间。确定请求权的行使并不立即发生债权确定的法律效力，而是在请求权人作出意思表示后经过一段期间之后当然的确定债权的实际数额。⑶确定请求权的行使使最高额抵押的性质发生了转化，使之变成了与普通抵押权相同的担保确定债权的抵押权。（二）减额请求权制度。减额请求权制度是指抵押人请求减少最高额抵押权的最高限额的制度。在实务运作中，当事人对最高限额的约定值往往很高，但实际发生的债权额却很少，这不仅影响了抵押物的有效利用，也过分地倾向于抵押权人的利益而对抵押人的保护不够周全。减额请求权制度以其独具的制度优势解决了这一普遍存在的实践问题，既提高了抵押物的利用率，又践行了法律均衡保护当事人的价值取向。（三）消灭请求权制度。消灭请求权制度是指在最高额抵押权确定以后，如果其所担保的债权额高于最高限额，那么对抵押物享有权利的第三人享有请求提出或提存等于最高限额的价金，而消灭最高额抵押权的权利。如日本民法第398条之22规定：“在原本确定后，现存的债务额高于根抵押的最高限额时，为担保他人债务而设定根抵押之人，或就根抵押不动产取得所有权、地上权、永佃权或得对抗第三人的承租权的第三人，得将相当其最高额的金额支付或提存，而请求根抵押权人的消灭。于此场合，其支付与提存，有清偿的效力。”消灭请求权制度的设立宗旨在于保护与最高额抵押有重大利益关系的第三人的利益，使其可以采取积极的措施脱离抵押关系，使自己与抵押物的关系得以确定，从而充分利用抵押物的经济价值。
    综上所述，最高额抵押是在担保制度由保全型担保向金融媒介型担保转化的过程中产生的，它不仅强化了抵押制度的信用机能，而且有助于经济的活络，资金的汇集，因此对最高额抵押制度作出详尽而完备的法律规定是理论和实践发展的需要，我们应在《担保法》及其司法解释现有规定的基础上进行细化，以对这一需要作出积极的回应。

（三）决算期。决算期是指确定最高额抵押权所担保的债权的时间。由于最高额抵押权在其设定时，仅确定了一个范围，在一定期间，在最高额抵押的范围内，债权额可随时发生变化，因此最高额抵押担保的债权额并不是抵押权实际担保额，有必要设定决算期。学者形象地将最高额抵押担保称为框子或合子支配权，认为：“因有最高限额存在，有人亦称之为框子或合子支配权，该框子所围，即为最高限额，由基础关系所生之债权，可自框子入口进入，故不特定债权可否进入框子，为担保债权，即由当事人所约定之基础关系（入口）管制。”是不无道理的，其中框子所围范围内，即为最高额，基础关系所生的债权即为原因交往合同，而框子入口封闭时，即是最高额抵押权的确定时。

最高额抵押的确定原因 
根据《中华人民共和国物权法》第二百零六条的规定，最高额抵押的确定原因有以下几种情形：

（一）约定的债权确定期间届满。如果最高额抵押合同约定了债权的确定期间，则最高额抵押权所担保的债权额确定。

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。

（三）新的债权不可能发生。如果最高额抵押权所担保的债权已经不可能再发生，则最高额抵押权所担保的债权额确定。

（四）抵押财产被查封、扣押。最高额抵押权存续期间，如果抵押财产被查封、扣押，则可能导致抵押财产被强制拍卖；如果抵押财产被强制拍卖，则抵押权消灭，故最高额抵押应当确定。

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。最高额抵押的抵押人或者债务人破产或者被撤销的，最高额抵押所担保的债权于债务人或者抵押人被破产宣告或者被有权机关作出撤销决定之日起，抵押权人的债权随之确定。

（六）法律规定债权确定的其他情形

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                   二、最高额抵押合同的法律问题分析

（一）最高额抵押合同的效力。 

    本案例中，合资企业的董事长擅自以合资企业的名义与银行签订了最高额抵押合同，该抵押合同因违反法律强制性规定而无效。法律依据：《公司法》 第一百四十九条规定，“【高管人员禁止行为】董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保……”。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第四条亦明确规定，“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”。 

    （二）上述担保合同的法律性质。 

    案例中的抵押不符合最高额抵押的法律特征，属于一般抵押。根据《担保法》第五十九条的规定，最高额抵押“是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保”。最高额抵押与一般抵押一样，都是以一定地财产作为标的，在不转移占有的情况下承担对债权的担保。在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。但最高额抵押权作为一种特殊的抵押权，具有自己的特性： 

    第一，最高额抵押权是为将来发生的债权所作的担保。一般抵押中，必须是先有债权然后才能设定抵押权，即抵押权的设定是以债权的存在为前提的。而最高额抵押所担保的债权时发生在将来的，在最高额抵押权设立时，其所担保的债权不仅尚未发生而且其具体数额也无从确定。 

    第二，最高额抵押具有不特定性。一般抵押所担保的债权都是特定的：不仅债权的类型是特定的，而且债权的额数也是特定的。但最高额抵押所担保的将来发生的债权却是不特定的，即将来的债权是否发生、债权类型和债权数额均是不确定的，而且在担保设立之后，最高额抵押权所担保的债权是处于不断变化之中的。 

    第三，最高额抵押所担保的债权具有最高限额。对于一般抵押而言，因设定抵押时担保的债权已经确定，因此不存在最高数额的限定。最高额抵押则不同，由于在抵押设定时所担保的债权不确定，抵押人的担保风险也就具有不可预测性。最高限额的设定实际上为抵押人设置了风险的限制，使抵押人免受风险。最高限额即意味着抵押权人仅能在最高额范围内优先受偿。《担保法司法解释》第八十三条规定，“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。” 

    银行与合资企业签定最高额抵押合同之前，本案所涉全部贷款债权已经发生、特定，借款期限已经届满，并且已经成为不良贷款，因此，本案中的最高额抵押合同不符合《担保法》的规定，实为一般抵押合同。 

                          三、 担保合同无效后的民事责任 

    结合本案，资产管理公司在该案庭审之前，与两被告三方达成协议，由合资企业代替中方股东偿还资产管理公司900万元债务，资产管理公司对其余债务予以免除。中方股东将其持有的合资企业的部分股权折抵给外方股东，以补偿外方股东因此受到的损失。协议达成后，资产管理公司撤诉。 

    如果资产管理公司不撤诉，法院可能作出怎样的判决？笔者认为 

    法院很可能判决最高额抵押合同无效。在最高额抵押合同无效后，合资企业是否应当承担民事责任？如何承担民事责任？ 

    《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。” 

    依据民法理论及上述法律规定，合资企业是否应当承担赔偿责任的问题上，可能出现以下两种结果：1、抵押合同的签署，属于银行违法、恶意向合资企业转嫁损失，银行并非基于对抵押合同的信赖而发放贷款，无论是银行还是资产管理公司，对于合资企业均无信赖利益上的损失。因此，合资企业不应承担责任。 2、抵押合同无效，合资企业应当承担缔约过失责任。鉴于银行、中方股东和合资企业均有过错，且银行和中方股东的过错相比更大，故合资企业承担的责任，应低于资产管理公司对中方股东进行强制执行后仍不能清偿部分的三分之一。 

    综合对本案最高额抵押合同效力及相关法律问题的分析，原告资产管理公司应是基于上述可能出现的第二种结果，在原、被告三方协议中作出了很大让步，选择了撤诉。

最高额抵押若干问题思考

 一、 最高额抵押权的实现问题

    1、实现最高额抵押权的实质最高额抵押权是一种特殊的抵押权， 我国《担保法》第五十九条至第六十二条对最高额抵押作了相应规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第八十一条至八十三条对最高额抵押所担保的债权范围、最高额抵押变更、抵押权实现等问题作了进一步的司法解释。我国法律及司法解释对最高额抵押的规定一共只有六条，实难对该问题的作出具有实际操作指导的规定。此外，笔者认为，依据我国现行法律规定，“实现最高额抵押权”的提法并不具有实际意义。《担保法司法解释》第八十三条规定：最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。由该条可知，最高额抵押权实现的前提条件是最高额抵押依法转化为普通抵押。那么，当我们谈论实现最高额抵押权时，其实质上是实现的普通抵押权，之所以冠之以“最高额抵押权的实现”是为了表明其前因罢了，仅此而已。

    2、最高额抵押权转化为普通抵押囿于我国现行法律的规定，为了实现最高额抵押权必须将其转化为普通抵押，那么如何实现最高额抵押向普通抵押的转化呢？依据现行法律规定，最高额抵押权转化为普通抵押权的条件有：最高额抵押权所担保的不特定债权特定；债权已届清偿期的。最高额抵押担保的债权具有不特定性，在整个抵押担保期间，抵押债权额呈现为一个动态的变化量，在决算期界至之前，无法确定最高额抵押债权的实际数额。所以，决算期对最高额抵押债权的确定是一个不可或缺的要件。决算期是最高额抵押向普通抵押转化的分界点，因此如果最高额抵押合同欠缺此项时，最高额抵押合同不能成立。决算期是最高额抵押合同的一个重要内容，是确定最高额抵押权所担保的债权实际数额的时间。如果最高额抵押合同中约定了决算期，则决算期届至时，最高额抵押权所担保的债权额即自行确定。最高额抵押权之所以设有决算期制度，是为满足确定最高额抵押权的需要。最高额抵押合同的决算期与存续期并不是同一个概念。前者系由抵押权人与抵押物所有人之间约定的，是确定最高额抵押权所担保的债权额的时间；而后者是抵押债务人与抵押权人之间约定的，是抵押债务人与抵押权人交易合同的存续时间。决算期届至，只发生最高额抵押权所担保的债权额确定的后果，并不当然使抵押债务人与抵押权人之间的交易合同完全终止。同时，存续期届至时，被担保的债权不再有发生的可能性，将导致最高额抵押权的确定。最高额抵押权的决算期与债务清偿期亦不同。债务清偿期是抵押债务人履行债务的时间，可以为期日，也可以为期间。所以，当事人于决算期外，可以另订清偿期。但决算期、存续期、清偿期之间又有一定的联系。如果当事人没有约定清偿期，而仅约定抵押合同存续期的，则抵押合同存续期间的届至即为清偿期的届至；如果当事人也未约定抵押权存续期的，则决算期同时为清偿期。以上论述的决算期为约定决算期，依据合同自治原则，我国现行法律赋予当事人意思自由权，允许当事人在法律允许的范围内充分表达自己的意愿。但是，对某些特殊情况，法律又同时规定了一些相应的特殊条款。《担保法司法解释》第八十一条规定：最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。部分学者认为此条款规定的是最高额抵押的法定决算期，笔者十分赞同此提法。对于何种情况为法定决算期的诱因，相关司法解释已经给出了明确的答案，笔者在此不累述。当最高额抵押权同时具备上述条件时，其依法转化为普通抵押权，可以按照普通抵押权实现的程序进行操作。

    3、最高额抵押权的实现 最高额抵押权实现的原因最主要的就是主债权已届清偿期而未获得清偿，债权人就可以启动最高额抵押权实现的程序。抵押权的实现是抵押权人行使抵押权，以抵押物的价值优先清偿其债权。 在一般情况下，抵押权的实现应当具备下列条件：一是须抵押权有效存在；二是须债务人的债务清偿期限届满；三是须债务人未清偿债务；四是债务人未清偿不是由于债权人方面的原因。上述条件， 对普通抵押权和最高额抵押权都是适用的。普通抵押权具备上述条件，即可以实现，但最高额抵押权仅具备上述条件是不够的。最高额抵押权的实现除具备上述条件外，还必须具备两个条件：一是抵押权担保的债权数额已确定。最高额抵押权所担保的债权具有不特定性和不稳定性，在最高额抵押权确定之前，其担保的主债权处于不停变动之中，债务有随时发生的可能，也有随时被清偿的可能，因此，抵押权人主张抵押权时，除了证明最高额抵押权的存在之外，还必须证明债权数额已确定，如不能证明债权已确定，人民法院则不能支持其行使最高额抵押权的要求；二是债权已到履行期。只有在债权到期而未获清偿的情况下，抵押权人才可以行使最高额抵押权。（此处谈及的两个条件，即最高额抵押转化为普通抵押的条件） 当事人不能在最高额抵押担保协议中约定债务人到期不履行义务，将抵押物归抵押权人所有（即：“流质”禁止规定），因此抵押权人实现抵押权应依照我国《担保法》第五十三条、第六十二条的规定，通过与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，或者向人民法院提起诉讼，通过司法诉讼程序实现抵押权。 最高额抵押权的行使期间。《担保法解释》第十二条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应予支持。”该解释明确地否定了担保期间对担保物权存续的法律影响。但是担保物权的行使不能没有时间的限制，否则将会导致担保权人滥用担保物权。根据司法解释的规定，担保物权可以因一定期间的经过而消灭，该期间就是主债权的诉讼时效期间再加上两年，性质上属于除斥期间；但若主债权诉讼时效一直没有完成，则担保物权将始终存续。

    当最高额抵押权确定时，如果实际债权额低于最高额，则以实际债权额为抵押权所担保的债权额；如果实际债权额超过最高额，则以最高额为抵押权所担保的债权额。超出部分的债权额为普通债权，不受最高额抵押权担保，按一般债权清偿。最高额抵押权人在自己的债权得到清偿后，应到登记机关注销抵押权登记，以解除对抵押人财产权利的拘束。综上所述，最高额抵押决算期届满前，最高额抵押债权额尚未确定，抵押权人不能实现抵押权。本案中，银行针对大地集团公司下属子公司的欠款，依据《借款合同》，《抵押合同》及具有强制执行力的《公证书》向该市法院申请对抵押物强制执行，法院裁定将金元大厦一层，二层抵偿给银行的行为应当认定为无效。其中原委，前已论述，在此不赘。

      二、 最高额抵押权的转让问题

    （一） 最高额抵押权转让的理论分析

    1、最高额抵押权的独立性分析 按照担保法理，抵押权属从权利，随主债权生而生，随主债权灭而灭，因而不能与主债权分离，单独转让。但最高额抵押具有自己的个性特征，明显区别于一般抵押的是其设立的目的是为未来发生的不特定债权额设定的抵押担保。抵押权成立在先，而基础债务关系成立在后。因此，在理论界对最高额抵押是否具有独立性产生了较大争议。如果其具有独立性，那么其可以独立转让于任意第三人而不受限制，如果其不具有独立性，那么应当适用普通抵押的规定，从随主转。有学者认为最高额抵押权具有独立性，依据民事法律行为自治原则，在当事人意思表示一致的情况下可以单独转让，理由如下：（1）被担保主债权的不确定性；（2）最高额抵押的决算期届至前，所担保的一系列债权中的单个债权发生消灭，不影响最高额抵押权的存在；（3）最高额抵押权所担保的债权额确定后，主债权发生转移，则最高额抵押权亦随之转移，而被担保的债权额未确定之前的债权人和债务人之间的单个具体债权，可以与最高额抵押权相分离进行单独转让，此时债权称为普通债权，并进一步得出我国担保法第六十一条规定：“最高额抵押的主合同不得转让”，“与最高额抵押权的设立本意相悖。” 对此，笔者不敢完全赞同。笔者认为，最高额抵押权的独立性不是绝对的，，在最高额抵押权的决算期届满（确定）前，最高额抵押权具有独立性，对于主合同债权额的动态变化当予以容忍，即使该债权额在某一时间内超过最高额亦应如此。但是，一旦最高额抵押所担保的债权确定，最高额抵押则变为从属于一个特定债权额的担保物权，与普通的抵押相同，具有明显的从属性。而且，最高额抵押权的实现亦是按照普通抵押权的实现程序来操作的，从这一点来看，最高额抵押具有典型的从属性。同时，对我国《担保法》第六十一条的规定，笔者也有不同看法：我国《担保法》规定的最高额抵押的立法本意是什么？笔者以为该条规定的本意应该是最高额抵押的主合同债权转让，不得将一个最高额抵押分解为若干个普通抵押随之转让，换言之，最高额抵押的主合同债权部分转让后，该被转让的主合同债权即从最高额中刨除，不再具有抵押担保，而成为普通债权。对这条规定，如果简单地从字面上理解为被最高额抵押担保的主合同债权一概不得转让是有失偏颇的，因为因某一交易而发生的主债权是否为最高额抵押所设定的担保，因为有可能单次交易发生的债权额超过最高额，至于该超过部分的债权是否具有抵押担保，要待决算后方得确定，法律规定，超出最高额的债权不享有优先受偿权即是明证。

    2、最高额抵押权确定分析最高额抵押权的转让一般要求对最高额抵押权的确认。所谓最高额抵押权的确定，是指因某一事由的出现而将原本不确定的最高额抵押权确定化的过程。很多原因可能导致最高额抵押权确定，归纳起来主要有以下几个方面：

    （1）被担保的债权已经没有继续发生的可能。最高额抵押构成要素中的原因交往合同是设定最高额抵押的根本，也就是抵押权人与抵押人设立最高额抵押合同所担保的债权债务关系发生的根本原因，如果抵押权人与抵押人之间的交易合同已经终止、解除或者因其他原因而消灭，被担保的债权已经没有再发生的可能，最高额抵押权应从此时起确定。同样，债务人以自己的不动产设定最高额抵押后，债务人受破产宣告，债务人丧失了继续进行交易的能力，最高额抵押权也应从破产案件被人民法院受理时起确定。

    （2）双方当事人约定终止以后再行交易中所发生的债权债务的抵押效力，最高额抵押权应从此确定。

    这一原因主要有以下三种情形：

    A、抵押权人与抵押人在设立最高抵押合同时约定的期限已经达到，也就是决算期届至，最高额抵押理所当然确定。

    B、最高额抵押合同的双方当事人在合同有效存续期间，经过协商，终止以后再行交易中所发生的债权债务的抵押效力或终止交易，最高额抵押权确定。

    C、最高额抵押合同的双方当事人在合同中没有约定决算期的，当事人中的一方提出终止交易或终止以后的交易的担保，最高额抵押权也应确定。

    （3）抵押权人实行抵押权或抵押物经过查封时，或最高额抵押权担保的某一债权未受清偿，而抵押权人有实行抵押权的要件时，或抵押权人已申请拍卖抵押物时，抵押权确定。同样，如果债务人的其他债权人申请对抵押物进行查封时，也构成最高额抵押权确定的原因。

    最高额抵押权一旦确定，其直接后果就是确定最高额抵押债权的数额，还有哪些债权有优先受偿权，哪些债权没有优先受偿权。“最高额抵押权所担保之债权，其优先受偿之范围须受最高限额之限制，亦即须于最高限额抵押权确定时，不逾最高限额范围内之担保债权，具有优先受偿权，超过最高限额之债权，则视同为普通债权。”也就是说，在最高额抵押权确定时，确定存在的，在约定担保范围内，不高于最高限额的债权有优先受偿权，不在约定担保范围内，或其数额超出最高额的部分没有优先受偿权。

    这里涉及对最高（限）额含义的理解问题。对最高额的含义通常有两种理解，即最高发生额或最高余额。对此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《〈担保法〉解释》）第八十三条第二款将最高额明确规定为“实际发生的债权余额”是很有必要的。对最高余额，仍然有两种理解，即最高本金余额和最高本息合计余额。依照《担保法》第62条、第64条的规定，最高额抵押所担保的范围“包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。”这一范围似乎没有确定的可能，理由是实现抵押权的费用是一个变数，只有在抵押权人的抵押权实现以后，实现抵押权的费用才能确定，而实现最高额抵押权的前提条件之一就是最高额抵押权的确定。对一个尚未发生，且不确定是否发生，发生金额是多少进行确定，从逻辑上讲是说不过去的，结果也仍然是不确定的。

    《担保法司法解释》第七十四条规定了清偿程序：“抵押物折价或拍卖、变卖所得价款，当事人没有约定的，按下列程序清偿：（一）实现抵押权的费用。（二）主债权的利息。（三）主债权。”从这一规定上看，实现抵押权的费用也应是属于优先拨付的范围。只有当主债权得以清偿后，抵押权人的抵押权才得以最终实现。对抵押权实现的费用，笔者以为不应列入最高额抵押的范围。虽然通常在设定最高额抵押时，抵押物的价值高于最高额抵押担保的限额，但由于《担保法司法解释》第七十八条的一物多权，余额提存的规定，仍然会对将实现抵押权的费用列入抵押担保范围构成威胁，影响抵押权人抵押权的实现。如果将抵押权人实现抵押权的费用不列入最高额抵押担保的范围，而列入优先拨付的范围，并未增加债务人的负担，同时更有利于保护债权人的利益。

    因此，笔者以为，在当事人对最高额包含的内容有约定时以约定为准，在没有约定适应理解为是本金、利息、违约金和损害赔偿金的合计，当合计金额超出最高限额时，超出部分为普通债权，没有优先受偿权。

    （二）对最高额抵押债权转让的限制分析

      当事人行使民事权利的一种重要原则是意志自愿。自愿原则是指民事主体在民事活动中通过自己的意志来充分表达自己的意愿，按照自己的意思和利益来确定发生，变更和终止民事法律关系。它是民事主体意志独立的必然要求，也是平等原则的表现和延伸。禁止最高额抵押权所担保的主债权之转让，不但违背了当事人意思自治的原则，也违反了最高额抵押与其所担保的债权互为独立的基本原则。《担保法》第六十一条禁止最高额抵押债权流转的规定存在明显的缺陷。该条之规定将最高抵押普通抵押混同，普通抵押所担保的债权单独转让的，抵押权随之转让；最高额抵押所担保的债权之转让，并不影响最高额抵押担保的效力。禁止最高额抵押担保之债权的转让，没有任何法理上的依据。最高额抵押权仅从属于被担保的债权得以发生的基础关系，与被担保的债权之间没有从属性，被担保的债权之移转或者消灭，不影响最高额抵押权的效力；最高额抵押权所担保的债权的让与，并不引起最高额抵押权的转让，最高额抵押权仍为其他抵押担保的债权而存在。禁止最高额抵押债权转让，没有任何实际利益。对最高额抵押权的转让应当设定一定的限制，对最高额抵押权与基础合同同时概括转让的，或者在最高额抵押抵押权所担保的债权确定前，其具体债权与抵押权分离而单独转让的，因不加重最高额抵押人的负担，法律并不禁止。此外，在最高额抵押期间届满后，当事人在债权转让后没有发生新的债权，决算期界至，只是对原有债权额的确定，该债权的转让对当事人各方均未构成实质性损害，因此应当认定为有效。

                                    三、 结论

     本案是一起典型的最高额抵押合同纠纷案件

    （一）法院裁定以部分最高额抵押物所有权抵债的行为为无效 《担保法司法解释》第八十三条规定：最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。本案中，最高额抵押合同约定的决算期为2006年12月31日，因而，最高额抵押权所担保的不特定债权至决算期届满之日始得确定。而银行于2002年1月向人民法院申请执行该抵押物，因抵押债权尚未确定，而不能实现。本案中，人民法院下达的以物抵债的执行裁定实质上是对最高额抵押进行分割，分割出一个普通抵押权，此种做法违反法律的禁止性规定，应当认为为无效。

    （二）决算期届满前，转让最高额抵押权的行为相对有效本案中，资产管理公司依法受让金融机构不良资产，从受让之日起，依法取得债权人和抵押权人地位。按照相关法律及政策规定，国有金融资产管理公司除了实现依法受让的债权外，不可能与债务人再产生新的债务关系。因此，债权转让之日起应视为决算期届满。按债权转让协议及最高人民法院相关司法解释的规定，金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。该司法解释为特别规定，由此可以认定，资产公司依法可以成为新的最高额抵押权人，由原抵押权人的以物抵债行为无效可知，其对该抵押物享有全部担保物权。该司法解释同时规定：人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。而对最高额抵押所担保的不特定债权特定前的转让问题，未作规定。同时《担保法》第六十一条对最高额抵押债权流转的禁止性规定，由其立法意图推理可知，其并非禁止所有的最高额抵押债权。因此，由前述可知，本案中，资产公司于最高抵押期间受让该债权的行为是合法有效。

 

  最高额抵押、决算期、存续期、清偿期 
    最高额抵押作为一种特殊的担保方式，在银行信贷、贸易融资（通常包括进口信用证、进口押汇、提货担保、福费廷、出口保理、出口押汇/贴现等）及银行承兑汇票等业务中经常被采用。利用最高额抵押，银行只需签订一笔最高额抵押合同，就可以连续办理数笔业务，因而此种担保方式为银行和企业所青睐。然而，我国《担保法》仅在其第三章第五节中对最高额抵押的定义及其担保的债权类型等作了短短几条的原则性规定，《担保法司法解释》也只是在其第81条至第83条作了宽泛的补充。由此而确立的我国最高抵押担保制度，与德国、日本等国家相比，存在着诸多不合理之处，也无法回答实践中大量存在的为银行贸易融资、银行承兑汇票等业务所广泛使用的最高额抵押担保的法律效力问题。在这种状况下，银行所办理的最高额抵押业务不可避免地存在着法律风险。银行应当如何继续办理最高额抵押业务，如何合理规避法律漏洞，防范其中“潜在”的法律风险呢？本文中，笔者结合银行最高额抵押业务的实践，对最高额抵押的几个问题进行了尝试性探讨，不当之处在所难免，希望各位同仁积极给予斧正。 
  

一、最高额抵押概述 
    最高额抵押又称为限定额抵押，在日本民法中称为根抵当，是由抵押当事人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权设定的一种担保。它突破了普通抵押与被担保债权的事先确定的一一对应关系，并以其独特的制度设计适应了社会交易的需要，因此最高额抵押制度已为世界多数国家立法所采纳。《德国民法典》第1113条明确规定：抵押权也得为将来或附条件的债权而设定；德国民法典第1190条第1款规定：“抵押权的设定，得仅规定土地应当负担的最高额，除此之外，关于债权额的确定，则加以保留；其最高额应登入土地登记簿册；债权附有利息者，利息应记入最高额；抵押权虽未在土地登记簿册中载明为保全抵押权者，亦视为保全抵押权；此项债权得依债权转让之一般规定进行转让，债权依规定转让时，其抵押权并不随同转让。” 《瑞士民法典》第824条亦规定：“不动产抵押， 可为任意的、现在的、将来的或仅为可能的债权提供担保”； 瑞士民法典第79条规定：“（一）设定不动产担保，无论何种情形，均须以通货标明债权的数额。（二）前款的数额不能确定时，应表明其土地对债权人的总请求权所负担责任的最高额。” 《瑞士民法典》第825条规定：“不动产抵押， 亦可为金额不定或应变更的债权，以一定的抵押等级设定，并且不管有何变更，仍维持其登记顺序。”《日本民法典》第398条之二第1 项规定：“抵押权亦得依设定行为所定，为担保属于一定范围的不特定债权，在最高额的限度内设定。”该条还对最高额抵押权所担保的债权范围、优先清偿的范围、债权范围的变更、最高额的变更、债权的确定以及最高额抵押权的让与等都作了详细的规定。我国《担保法》第59条至第62条也对最高额抵押的概念、适用的债权范围等作出了原则性的规定，《担保法司法解释》第81条至第83条还对最高额抵押所担保的债权范围、最高额抵押的变更和实现等问题作出了进一步的规定。 
    在商业交往中，企业与银行、商品生产商和销售商之间经常形成连续不断的长期合作关系。按照通常的抵押制度，当事人若要使每项交易都获得抵押担保，就必须分别设定抵押，并办理抵押物的选择、评估、登记等手续，这不但使得交易程序繁琐，效率低下，而且交易成本高涨，这明显不符合现代交易追求高效率的价值原则。而过设立最高额抵押，可以有效地解决抵押权连续设定中烦杂的程序问题，为当事人之间长期反复的商业交往提供充分的保证和有力的支持。另外，最高额抵押的设立，还有利于维系商业伙伴之间持久稳定的信用关系。当事人在长期的商业往来后，相互间已有相当的信赖存在，客观上往往无需每次分别设定抵押，而最高额抵押制度的产生，又进一步为当事人之间建立稳固、顺畅的经济往来和信用关系提供了便利条件，既增强了交易安全，又提高了交易效率，在安全与效率之间实现了最优化。 
    然而，最高额抵押制度的弊端与其优越性是相伴而生的：首先，它不利于发挥抵押物的经济价值。由于最高额抵押权所担保的债权在确定之前经常处于变动之中，甚至债权额远低于抵押物的价值。在这种情况下，抵押权人就可以不需要足够多的债权额就对抵押物持续地享有抵押权，这不仅限制了次序在后的抵押权人的合法权益，而且影响了抵押物剩余担保价值的充分利用和抵押人对抵押物的处分自由，也影响了抵押物经济价值的充分实现。其次，最高额抵押对资金流通及经济的支配关系有一定的影响。在具有独占性的行业中，当事人往往利用其独占的地位，设定与其债权额极不相称的最高额抵押权，从而使资金流通和社会经济关系蒙受不利。为克服最高额抵押制度的上述弊端，《日本民法典》设立了最高额抵押权确定制度、减额请求权制度和消灭请求权制度。而我国的《担保法》及其司法解释欠缺类似规定。 
    最高额抵押本质上是一种担保方式，它除具有普通抵押的一般特征外，还具有如下特性： 
    1、最高额抵押的担保对象不能事先确定，担保债权的产生时间、数量及每笔债权的额度也不能事先确定，同时其与所担保的债权通常不是一对一的关系，而是一对多的关系。 
    2、最高额抵押不象普通抵押那样完全依附于主债权，主债权一般成立在抵押权设立之后，主债权不存在时，抵押权并不必然消灭。 
    3、最高额抵押所担保的主债权转让时，抵押权并不必然随之转让，除非决算期已经经过。 
    4、最高额抵押不能为任何债权提供担保，只能为法律所明确规定的债权类型提供担保。如我国《担保法》确定的债权类型为借款合同及针对特定商品连续发生的商品交易合同。 
  

二、关于最高额抵押的几个值得探讨的法律问题 
    （一） 设立在先的债权能否成为抵押担保债权问题 
    关于设立在先的债权能否成为抵押担保债权问题，学术界普遍持否定观点，法律规定不甚统一。史尚宽先生认为，最高额抵押，即为预定被担保债权之最高额，以担保于其范围内由继续的法律关系将来所可生之债权为目的，而设定之抵押权。房绍坤先生认为，最高额抵押权又称为限定额抵押权，在日本民法中称为根抵当，是为担保未来一定期间内连续发生的不确定的债权而设立的一种抵押权，其担保的债权为将来发生的不特定债权。曹士兵法官也认为，最高额抵押，是在最高债权额限度内，以抵押物对将来一定期间连续发生的不特定债权提供的担保。《德国民法典》第1113条明确规定：抵押权也得为将来或附条件的债权而设定。《瑞士民法典》没有明确最高额抵押担保的对象是否包括成立在先的债权。我国《担保法》第59条规定：“本法所称最高额抵押，是指抵押人和抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”关于“一定期间”的起始日是否可以约定在最高额抵押权设定之前，《担保法》及其司法解释均没有作出进一步的规定，因此我国法律上也没有明确成立在先的债权是否能够被纳入到最高额抵押担保的债权行列。 
    实践中，银行单方面制定的最高额抵押合同一般都包含如下约定：“为了确保 年 月 日至年 月 日期间（借款人）在人民币万元最高余额内与本合同乙方 （贷款银行）签订的所有借款合同项下借款人的义务得到切实履行，甲方愿意提供抵押担保。”同时，该抵押合同一般都没有对上述起始日期作出特别约定（即要求起始日期必须晚于抵押权取得之日）。银行制定的相关内部管理办法也很少要求最高额抵押的“一定期间”的起始日必须填在抵押生效日之前。因此，基层银行常常会发生将最高额抵押的“一定期间”的起始日填写在最高额抵押权取得日之前的情形，有时甚至提前了几年。这种作法是否合法有效呢？单纯从文义上看，我国《担保法》第59条中的“一定期间”应属抵押人和抵押权人的意思自治范畴，法律上不应作特别干预，只要抵押双方当事人达成意思表示一致，可以随意确定其起始日。从我国目前的司法体制来看，法官适用法律普遍不讲法律推理、不运用法律解释、也不参照判例学说，只要法律上没有作出特别禁止规定，法官一般会遵从当事人意思自治进行裁判。因此，有人认为，我国《担保法》实际上肯定了设立在先的债权作为最高额抵押担保对象的效力。笔者认为此观点有待商榷：（1）前已阐述，学术界普遍认为最高额抵押是对将来不特定债权提供的概括担保，国外许多国家对此也作出了明文规定，曹士兵法官同样坚持上述“一定期间”应为“将来一定期间”；（2）凡属法律，均须解释，始能适用；（3）法律解释应当追求客观化，将已确定的债权列为最高额抵押担保的对象，有悖于该项制度设立的初衷；（4）法律解释有许多方法，其中比较法解释及学理解释在法律解释中占有重要地位；（5）虽然司法队伍中，法官的整体素质不高，但同样存在着大量专业型法官。因此，在我国，把成立在先的债权纳入到最高额抵押担保的行列，存在着一定的法律风险，有被法官认定为无效的可能。 
    综上，从防范风险的角度来讲，笔者认为，商业银行在设定最高额抵押时，应当尽力确保最高额抵押合同中约定的“一定期间”起始日在抵押生效日之后，以防止在此问题上引发争议。具体做法是，在最高额抵押合同中增加如下特别条款：上述期间的起始日应当在抵押生效日之后，否则双方关于该起始日的约定无效，并默认该起始日为抵押生效日之次日。并同时在内部规章及管理办法中增加关于“一定期间”的填写方法的规定。 
    （二）关于最高额抵押所担保的债权类型问题 
    普通抵押可以为任何种类的债权提供担保，法律上一般不作限制。而最高额抵押却并非如此。理论上认为，最高额抵押一般只为继续性法律关系所生债权提供担保，继续性法律关系是债权连续发生、变动的社会基础，也是最高额抵押权存在的基本依据。立法上，目前世界上主要有三种体例：（1）无限制主义，即没有限定最高额抵押可以适用的债权类型，德国、瑞士即采纳此种做法。（2）一般限制主义，即对最高额抵押的适用范围作出一定的限制，但相对比较宽泛，如日本民法第398条之2规定，最高额抵押可担保以下债权：（a）因和债务人的特定的继续交易契约所产生的债权；（b）因和债务人一定种类交易而产生的债权；（c）基于特定原因与债务人之间继续地产生的债权；（d）基于特定原因与债务人之间继续地产生的票据或支票上的请求权。（3）严格限制主义，即对最高额抵押的适用范围作出严格的限制，只有极少数的特定债权才能适用。如我国《担保法》第60条规定：“借款合同可以附最高额抵押合同。债权人和债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。”《担保法》司法解释第81条同时规定：“最高额抵押所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。” 
    实践中，银行在连续办理进口信用证、进口押汇、提货担保、福费廷、出口保理、出口押汇/贴现等贸易融资业务时，为降低融资成本，减少评估登记费用，申请人常常提出办理最高额抵押或最高额保证的需求，为争揽到客户，商业银行通常不得不接受其需求，并专门拟定了个性化的贸易融资业务最高额抵押合同及贸易融资业务最高额保证合同。此外，银行在连续办理保函、银行承兑汇票等业务中，在保证金之外，通常也会应客户的需求，办理最高额抵押。然而，前已述及，我国《担保法》及其司法解释仅允许连续发生的商品交易合同及借款合同可以设定最高额抵押，并同时将财产保全及执行程序中发生的债权排除在外。因而，实际上银行为贸易融资、保函、银行承兑汇票等业务设定最高额抵押是违反我国现行法律规定的，尽管客户通常不去诉讼，法官通常不去作出相反的裁判。 
    商业银行每天都在以最高额抵押的方式，做大量的贸易融资、保函、银行承兑汇票等业务，此类业务所形成的银行债权数字是惊人的。法律应当为经济发展服务，我国《担保法》过多限制最高额抵押担保的债权类型，既不符合国际立法潮流，也不能满足银行交易发展的迫切需要。因此，笔者认为，商业银行应当立刻提高认识，针对贸易融资、保函、银行承兑汇票等业务中的最高额抵押无法可依的现状，及时向有关立法或司法部门提出立法修改/补充或司法解释修改/补充建议，以防范这些随时可能爆发的“潜在”法律风险。具体修改方案可参照《日本民法典》，规定如下四种可以设定最高额抵押的债权类型，以涵盖我国银行实践中发生的贸易融资、保函、银行承兑汇票等业务：（1）因与债务人的特定继续交易契约而产生的债权，如由透支契约所产生的债权；（2）因与债务人一定种类交易而产生的债权，如因买卖交易、运输交易、银行交易等产生的债权；（3）因特定原因与债务人之间持续产生的债权，如工厂排出污水持续地发生侵权行为而产生的损害赔偿请求权；（4）票据、支票上的债权。 
    （三）关于最高额抵押所担保的债权范围问题 
    最高额抵押权所担保的债权范围是否仅限于本金（有学者称其为 “原本”）？理论上有两种不同的观点，即债权最高限额说和本金最高限额说。债权最高限额说认为最高额抵押所担保的债权范围包括债权本金、利息、迟延利息、违约金等。而本金最高限额说则认为最高额抵押所担保的债权范围仅包括债权本金。我国台湾一般学者通说认为，最高额抵押权所担保的债权额以不包含利息在内为合理。从世界各国立法情况来看，《德国民法典》第1190条规定：债权附有利息者，利息应计入最高额；《日本民法典》第398 条之三规定：最高额抵押权人可就已确定的原本、利息及其他定期金以及因债务不履行而产生的损害赔偿的全部，以最高额为限度，行使其最高额抵押权。我国《担保法》第五节的最高额抵押部分对此没有作出直接规定，然而依该法第62条规定，最高额抵押权除该节的特殊规定外，适用该法第三章关于普通抵押的规定。依《担保法》第46条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。因此可以说，我国最高额抵押权所担保的债权范围应当包括主债权（即本金或原本）及利息、违约金和损害赔偿金和实现抵押权的费用，即采纳了债权最高限额说。然而，关于实现抵押权的费用是否属于最高额抵押担保范围问题，《担保法司法解释》第81条作出了不同的规定：“最高额抵押所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”此处财产保全或执行程序中发生的债权应当包含于实现抵押权的费用。实际上，将实现抵押权的费用作为最高额抵押的担保范围，并不是世界各国的普遍作法。因为，实现抵押权的费用是基于抵押关系而产生的，理所当然应列入抵押权担保的范围之内。为保护抵押权人的利益，此费用部分不应占用最高限额，而应当在抵押物的拍卖、变卖所得价金中优先扣除。因为如果将此费用算入最高限额，就会增加抵押权所担保的债权余额，而一旦这一债权余额超过最高限额时，就会导致抵押权人的部分债权演变成普通债权。此时，如果抵押物的处分价值等于或者低于最高限额，似乎对抵押权人没有造成任何损害，但如果最终处分价值高于最高限额，就会直接损害抵押权人的利益。另外，此种做法也不利于抵押权人积极去行使抵押权。 
    实践中，银行拟定的最高额抵押合同关于抵押担保范围一般都作出如下约定：抵押人抵押担保的范围包括——主合同项下全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用和所有其他应付的费用。应当说，银行采纳债权最高限额说订立最高额抵押合同，是符合我国《担保法》及其司法解释的。但将实现抵押权的费用和所有其他应付的费用作为担保范围，表面上看来似乎全面维护了自己的利益，实际上却可能直接构成对自身的损害。因为将基于抵押关系而产生费用优先在处分价款中优先扣除更能保护抵押权人的利益，这部分费用不应当挤占最高限额。说到这里，有人可能会问，如果不将实现抵押权的费用写入合同，是否视为抵押权人放弃了此权利而得不到法律的保护呢？或者干脆认定其违反了《担保法》，不能自动在处分价款中优先扣除呢？笔者认为，由于我国《担保法》没有对基于本金（或称原本）当然可能产生的债权和基于抵押物处分而产生的附加债权作出区分，《担保法》司法解释第81条的规定也不能涵盖实现抵押权的费用的全部，因此单纯依照我国现有法律规定，无法准确回答上述问题。但在此情形下，抵押权人不将实现抵押权的费用写入合同同样是相对明智选择。因为，《担保法》及其司法解释关于最高额抵押担保范围的规定目的是在抵押合同中没有明确约定时自动给予抵押权人以保护，在发生缺少其中一部分或几部分的约定时，对抵押权人不会造成影响。相反，在没有就实现抵押权的费用作出约定时，抵押权人还可以在法庭上就此费用应当在抵押物的处分价值中优先扣除问题与抵押人或其他利害关系人据理力争。 
    （四）关于决算期确定问题 
  最高额抵押通常要涉及到三种期限，即存续期、决算期和清偿期。存续期是抵押债务人与抵押权人约定的两者间交易合同的存续时间；决算期是抵押人与抵押权人约定的，用于确定最高额抵押所担保的债权额的时间；清偿期是抵押债务人履行债务的时间。存续期届至，被担保的债权不再有发生的可能性，并将导致最高额抵押权的确定。决算期届至，只发生最高额抵押所担保的债权额确定的法律后果，并不当然使抵押债务人与抵押权人之间的交易合同完全终止。清偿期届至，最高额抵押权的实现前提即已具备。存续期届至，决算期、清偿期未必届至；决算期届至，存续期、清偿期未必届至；清偿期届至，存续期、决算期也未必届至。存续期与清偿期约束的当事人相同，但均未必与决算期相同。存续期、决算期只能指向全部债权，而清偿期则还可以针对个别债权。存续期一般为期间，决算期一般为期日，而清偿期则既可能是期间，也可能是期日。 
    我国《担保法》及其司法解释对上述三种期限均没有作出明文规定。实践中，银行拟定的最高额抵押合同一般也没有明确约定决算期和存续期，而只是依照《担保法》第59条的规定，约定了“一定期间” ，并同时约定清偿期为分别依照主合同确定。那么，此处的“一定期间”，应指存续期还是决算期呢？由于银行所拟定最高额抵押合同文本，没有区分债务人抵押和第三人抵押，因此判断起来较为困难。笔者认为，该“一定期间”的约定，应当指存续期。因为《担保法》第59条中的“一定期间”是指各个债权发生的期限，并不是总债权最终确定的期限。另外，存续期一般都是期间，而决算期则一般都是期日。不明确约定决算期该如何确定债权额呢？曹士兵认为，最高额抵押合同对决算期没有约定或者约定不明的，最高额抵押权所担保的主合同届满之日视为决算期。此处的“主合同届满之日”是指交易合同的截止期限，还是指清偿期最迟的一个主合同的到期日？如为前者，则可以推知上述“一定期间”的截止日即为决算期，如为后者，则最后一个清偿期即为决算期。由此可见，我国法律关于决算期确定问题上存在空白。而实践中，最高额抵押所担保的总债权额，在抵押权即将实现时才进行核算，且一直计算到抵押权实现完毕之日。 
  决算期是确定最高额抵押权担保债权实际数额的时间，从性质上说应为期日。决算期不是最高额抵押权设定时的必备条件，决算期的约定与否，并不影响最高额抵押权合同的成立，即使抵押合同中未作约定，最高额抵押权依然存在，当事人可以在事后加以约定。由于最高额抵押权所担保的债权为将来的不特定债权，在抵押权存续期间可以自由增减变更，只有在债权额确定以后，最高额抵押权才具有实现的可能性。决算期的确定同时会对抵押双方当事人或其他利害关系人的权利义务产生直接影响，因此决算期在最高额抵押权中非常重要。在《担保法》及其司法解释没有作出相应规定的情况下，如果最高额抵押合同同时也不作出约定，只是消极地等待法院判决或仲裁机关裁决，存在一定的法律风险，因此，在现有状况下在抵押合同中事先确定决算期是较为妥当的。需要进一步说明的是，决算期的约定应当适当。因为决算期与最高额抵押权的设定日期间隔时间过长，会使抵押物所有人长期受最高额抵押权的约束，对其甚为不利；决算期与最高额抵押权的设定日期间隔时间过短，在最高额抵押权设定后数日就要核算最高债权额，这又与最高额抵押权设定的宗旨背道而驰。 
    （五）关于最高额抵押的登记问题 
    设立最高额抵押权时应当进行抵押权登记，这是多数国家民事立法的通例。但各国具体作法有所差异。有的国家采登记成立要件主义，最高额抵押权非经登记不得成立；有的国家采登记对抗主义，最高额抵押权未经登记的，在当事人之间成立，但不得对抗第三人。我国《担保法》对最高额抵押权的登记问题没有作出特别规定，而是适用于普通抵押权的规定。根据《担保法》的规定，普通抵押权登记依照抵押标的物的性质分别采取了登记成立要件主义和登记对抗主义两种方法。即法律明确规定必须登记的，非经登记不得成立；法律未要求必须登记的，非经登记不得对抗第三人。因此，最高额抵押权的登记应当适用上述规定，即采纳自愿登记与强制登记相结合。以动产设定最高额抵押的，无需登记即可生效。 
    通常情况下，最高额抵押所担保的债权总额比较大，因此作为其标的物的通常都是土地、房屋等不动产或者轮船、车辆、企业关键设备等特殊动产，当然由上述标的物及其他动产共同作为抵押物的情形也较为普遍。但不论标的物为哪一种情形，实践中的最高额抵押一般都进行了抵押权登记。对于抵押物为一种财产的情况下，一般不存在无效登记问题，而对于抵押物为多数财产的情况，由于通常只在其中一种财产的登记机关办理抵押登记，因而存在着效力问题。以多数财产设定抵押属于财团抵押。我国《担保法》第34条第二款规定，以前款所述财产可以一并设定抵押。《担保法司法解释》第50条规定，以担保法第34条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。据此，当最高额抵押又同时属于财团抵押时，如果只就其中一项财产作了登记，则其他财产不能自动成为抵押物，这样抵押合同所确定的最高额将大大缩水，从而最终违背了抵押权设定的初衷。就多项财产设定最高额抵押应当如何进行登记呢？《担保法》及其司法解释均没有作出进一步规定。笔者认为，应当比照单独抵押，分别到相应的管理部门去办理登记，尽管此种做法与分别抵押分别办理登记相比，没有降低太多的交易成本。 
    综上，关于最高额抵押登记问题，笔者提出如下建议：（1）对于动产，尤其是采取登记对抗主义的抵押财产，一般不要设立最高额抵押，如非设立不可的，则必须到公证部门办理抵押登记；（2）设立财团抵押的，必须就各项财产分别办理抵押物登记；（3）向立法机关提出补充关于财团抵押登记的具体规定的立法建议，并争取到特定机关一次性办理抵押登记即为有效。 
    （六）关于最高额抵押的变更问题 
    最高额抵押设定后，当事人能否进行变更？理论上存在不同看法。持否定观点的人认为，最高额抵押关乎后次序抵押权人及其他利害关系人的利益，抵押当事人如自由进行抵押权变更，极易损害他们的利益。笔者认为，最高额抵押合同是双方当事人自愿订立的，从贯彻民法意思自治原则出发，应当允许其自由变更。但考虑到民法的公平原则及保护交易安全的需要，对于涉及后次序抵押权人及其他利害关系人利益的变更，应当对上述自由进行必要的限制，即必须对变更事项进行登记或者取得相关利害关系人的同意，才能产生相应的法律效力。立法上，《日本民法典》第389条之四规定：在原本确定前，得将最高额抵押权所担保的债权范围加以变更，无须取得后顺序的抵押权人或其他第三人的承诺。但原本确定前未登记时，视为未变更。《日本民法典》第398 条之五规定：最高额之变更非经有利害关系人之承诺，不得为之。此外，德国民法典也允许最高额抵押合同进行变更。我国《担保法》及其司法解释没有对最高额抵押的变更问题作出明确规定，但依照《担保法》第50条及第61条可以得知，最高额抵押所担保的主合同债权不得让与，最高额抵押权也不存在转让的可能，除非决算期已经到来。 
    笔者认为，我国《担保法》对最高额抵押的变更所作出的上述限制，是不合理的。因为在实践中，当商业银行的主借款合同债权已经形成不良债权，而决算期又没有届至时，为解决不良贷款问题，存在着转让主合同债权和最高额抵押权的需要。而由于借款人已经丧失信用，与其协商变更决算期已经成为不可能，所以只能等待着不良贷款的进一步扩大。在理论界，房绍坤先生即对《担保法》第61条提出了质疑：按照民法的意思自治原则，合同债权的转让与否，应完全取决于当事人的自由意思，而没有理由加以限制。所以，对于最高额抵押权所担保的主合同债权，应当允许当事人自由转让。但对最高额抵押权的转让问题，应采取以下规则：（1 ）在最高额抵押权所担保的债权确定后，抵押权应随同其所担保的债权一同转让。因为此时的最高额抵押权已经转变为普通抵押权，自应允许与主债权一同转让；（2 ）在最高额抵押权所担保的债权额确定前，最高额抵押权只能与其基础法律关系同时转让。因为最高额抵押权亦具有从属性，其基础法律关系是最高额抵押权存在的前提；（3 ）在最高额抵押权人不转让基础法律关系，而只转让某一具体债权时，最高额抵押权不随之转让。在立法上，《日本民法典》第398条之七规定：于原本确定前，由最高额抵押权人取得债权的人，就其债权不得行使最高额抵押权；于原本确定前，为债务人或代替债务人为清偿的人亦同；于原本确定前，有债务的承担时，最高额抵押权人，就承担人的债务，不得行使其最高额抵押权。第398条之十二规定：于原本确定前， 最高额抵押权经最高额抵押人的承诺，可以将最高额抵押权转让；最高额抵押权人也可以将最高额抵押权分割为两个最高额抵押权，而将其中之一转让，于此情形，以最高额抵押权为标的的权利，就转让的最高额抵押权消灭。第398条之十三又规定：于原本确定前，最高额抵押权人经最高额抵押人的承诺，可以将最高额抵押权的一部分转让，而将其与受让人共有。 
    在发生企业改制、债务重组、合并及分立等情形时，会不可避免地涉及到最高抵押权的变更问题，但应当如何进行变更？商业银行往往无所适从。笔者就曾遇到一个企业改制的实例。某改制前企业与某银行设定了一笔最高额抵押，抵押物为房地产，企业改制后，房屋办理了过户，而土地没有及时过户，原企业已注销。改制后企业是否应当承接改制前企业的最高额抵押义务？由于此时无法就原抵押物重新签订最高额抵押合同，改制后企业提出以前与该银行已设定的最高额抵押进行融资，法律效力如何？为解决此类问题，商业银行必须及时向立法机关提出建议。但在现有状况下，应当明确下述原则：最高额抵押的变更通常可分为债权人的变更、债务人的变更、被担保债权范围的变更、最高限额的变更、决算期的变更、最高额抵押权的转让等。当债权人发生变更时，对应的债权就自动变为普通债权，当债务人发生变更时，对应的债务即自动变为普通债务，除非决算期已经届至，因此此两种变更一般无须进行变更登记。但其他几种方式的变更，因涉及后次序抵押权人权利的利益，必须进行变更登记。 
    （七）关于登记事项问题 
    一般而言，最高额抵押的设立，应经由当事人的合意及登记程序。然而关于登记事项问题，各国法律普遍欠缺明确规定。依照日本判例，登记原因应标明为最高额抵押之旨，否则为将来特定债权之抵押权有其效力，即因一度清偿而消灭（日本大正四年十二月二日大判）。另外，最高额应当一并进行登记，其应将来确定之债权之债务原因（债权范围），应于登记簿或基于登记承诺书证明之（Wolff,§153,Ⅱ,S.569ff）。其他事项，虽非必要登记事项，然如登记，亦可发生对抗力。例如最高额抵押之期间，如为登记，则其期间届至为决算期。期间之决定虽为自由，然不得以其变更对抗已成立之后次序抵押权人。决定方法，例如债权额之算定方法，亦可加登记而生对抗力。我国《担保法》及其司法解释没有关于最高额抵押的登记事项问题作出规定，实践中的登记事项一般包括权利人、义务人、抵押物座落、他项权利种类及范围、设定日期、权利顺序及存续期限，这与普通抵押登记并无二致。笔者认为，最高限额作为最高额抵押的重要事项应当进行登记，否则不利于对除债权人以外的他物权人利益的保护，也容易就此引发争议。最高额抵押的宗旨，也应当属于必须登记的内容。此外，考虑到决算期的设定及变更和债权额的算定方法会对利害关系人的权益产生直接影响，有必要将决算期及债权额的算定方法也作为必须登记事项加以规定。因此，商业银行有必要向有关机关提出建议，制定个性化的最高额抵押他项权利证书，对诸如最高额、决算期、存续期、清偿期、担保范围等事项予以记载。 
  

最高额抵押的法律实务问题研究

最高额抵押具有以下特征：

（一）被担保的债权是债权人一定范围内的不特定债权。

最高额抵押权与普通抵押权一样，都以担保主债务的清偿为目的。由于最高额抵押权属于一种担保物权，根据物权公示原则的要求，必须对其担保的主债权的范围加以明确限定。从而确定实现抵押权时抵押权人优先受偿的范围，以保护交易安全，同时保障债权人的债权充分实现。最高额抵押权所担保的债权必须是在一定范围内发生的债权，这种范围须由交易双方在主合同中予以约定；但该债权仍属于不特定之债权、将来之债权。最高额抵押权所担保的债权，多基于特定的基础法律关系而产生。该基础性的法律关系，由当事人自行约定，大多数为继续性的合同，如连续性的借款合同。在最高额抵押中，最高额抵押权担保的是主债务人和主债权人之间的基础法律关系而不是基于该基础法律关系所产生的每一笔债权。基于该基础法律关系而产生的每一笔具体债权虽不断产生、消灭，但最高额抵押权并不受其影响。每一笔具体的债权虽因清偿、抵消等原因消灭，甚至于债权额为零时，最高额抵押权仍为担保主合同约定期间将来可发生的不特定债权而继续存在，并不消灭。

（二）最高额抵押的限额指抵押权人基于最高额抵押权所得优先受偿债权的最高限度数额。

最高额抵押所担保的债权最高限额在担保合同签订时并不能实际确定，而只有等到最高额债权确定后才能确定。在最高额抵押权确定前，其所担保的债权额不断发生变化。抵押权人实现抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先爱偿。

最高额抵押权所担保的债权范围与普通抵押权相同，包括主债权、利息、违约金、抵押权人实现抵押权的费用等，具体范围可以由当事人在不违反法律规定的范围内自行约定。

设定最高额抵押过程中应注意的问题：

（一）根据物权公示原则，设定最高额抵押须办理抵押物登记，不经登记，最高额抵押权不能产生。

（二）最高额抵押的主合同债权不得转让。

依据我国《担保法》第六十一条之规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”以上所说不得转让，并非指主合同不能转让，而是指基于主合同所生之具体债权不得转让，如主合同具体债权转让，则不享有最高额抵押权之担保。

（三）最高额抵押主合同债权展期，须就展期债权重新办理抵押物登记。

虽然我国《担保法》第五十二条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，抵押权不得先于债权而消灭，但贷款的展期在一定程度上属于新发生的债权，该债权并不属原最高额抵押主合同约定的期间范围内，故对于该债权最高额抵押是否覆盖存在争议，虽然按金融机构内部管理规范要求最高额抵押的主债权不能展期，同时我国相关法律及司法解释也无明确规定，但实际操作过程中，仍存在贷款展期的现象，故笔者认为，为确保债权的实现，继续完善展期贷款的担保手续是十分必要的。

（四）在设定最高额抵押时，同时约定了第三人提供保证担保，债权人是否有权在行使抵押权的同时主张保证债权的问题。

抵押权的优先效力为优先于其他抵押人的债权人而受偿，享有优先权的主体是抵押权人，优先的对象是抵押人的其他债权人，在抵押和保证并存时，保证人与抵押人各自独立提供担保，保证人与抵押人并无关系，主体并未归于一人，行使抵押权的同时，要求保证人承担保证责任并无不当，因此，在由不同的第三人提供的最高额抵押和保证之间，认为抵押优先于保证，抵押权人行使抵押权就不应同时要求保证人承担保证责任是没有法律依据的。

五、在办理最高额抵押及借款合同、连续供货合同时，要明确借款、供货与最高额抵押的对应关系，审查其关联性。

最高额抵押权与普通抵押权一样，均要求与债权有严格的对应关系，也即抵押权系为某一特定债权而设立的，只有明确了这种对应关系，抵押权才能得以及时正确行使。因此，在借款合同所附最高额抵押合同中，既已明确了借款期间及最高额抵押合同所担保的借款期间，即使在此期间发生的债权余额小于双方约定的借款最高限额，债权人也不可以剩余限额为新发生债权设定担保，若不对新发生债权重新设定担保，而想当然地认为原最高额抵押合同中的抵押物仍可继续作为新贷款的抵押物，则对债权的实现将产生实质性影响，因为抵押权未实际发生。而在现实生活中，很多金融机构的工作人员容易忽略这一问题，从而造成债权无抵押担保，大大降低了金融债权的抗风险能力，故而值得注意及防范。

六、最高额抵押权应及时行使

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十二条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”依据该规定，担保物权的行使至迟应在主债权丧失诉讼时效后二年内，而按照新颁布的《中华人民共和国物权法》第二百零二条之规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”抵押权的行使界定在主债权的诉讼时效期间内。2007年10月1日《物权法》将施行，抵押权人应注意这一变化及时行使抵押权，以保障债权的及时充分实现。

七、最高额抵押权的存续期间

按照物权法定原则，抵押权具有随附债权的特性，随着债权的存续而存续，我国《担保法》第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”依此立法宗旨，抵押权不得先于债权而消灭，但在有的抵押合同和抵押登记中，甚至在登记部门颁发给抵押权人的他项权证中，有权利存续期间，这种权利存续期间是否如我国《担保法》解释中所称一律无效呢？仍然值得商榷。

实践中抵押权的存续期限有两种情况：一种是抵押权人与抵押人约定的，一种是登记机关规定的；第二种情况笔者认为系属于一种行政权利的滥用，其设置是为了达到收取登记费用等目的，违背了抵押权制度的宗旨，这种期间显然是无效的，而第一种情况，在当事人双方出于真实意思的情况下，达成了抵押权的存续期间，其通过不动产登记的公示方式向社会公开，应视为是抵押权人对自己利益的一种抛弃，如无法律规定无效的情形，不应否认其效力。而随着《物权法》的即将施行、物权公示制度的完善，这种出于当事人意思自治的抵押期限的约定其效力如何认定，值得期待，因为法律不能也不应该颠覆当事人意思自治这一民事法律最基本的原则。

以上仅为笔者拙见，不妥之处在所难免，敬请指正。

 

最高额抵押的若干法律实务问题

 

 

    最高额抵押，指抵押人在最高额限额内,以抵押物对将来一定时期内连续发生的债权提供抵押担保。它是一种特殊的抵押形式，其简化了抵押手续，降低了交易成本，满足连续性交易的快捷与安全的需要。本文从最高额抵押的概念和特点出发，就最高额抵押的有关要点、存在问题加以分析、阐述。

   

一、最高额抵押的概念及其特点

    《担保法》第五十九条规定：“最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高额债权限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”因此，和一般抵押相比，最高额抵押具有如下的特点：

    （一）最高额抵押的独立性

    抵押的设定，以将来的债权为前提，在与被担保债权的发生从属上，存在时间差，可以理解为最高额抵押在发生上与被担保债权之间无从属性。最高额抵押在决算前与被担保的个别债权无一一对应的担保关系，与单个的债权之间无从属性。在决算前不随被担保债权的转让而转让，在转让上与被担保债权之间无从属性，并不因抵押存续其间某一具体债权的消灭而消灭。

    （二）被担保债权的不特定性

    这是最高额抵押与一般抵押的最大区别所在。一般抵押往往具有明确的特定性，而最高额抵押权是为将来可能发生的一系列债权设定，这些债权有可能成立，也有可能不成立，并且这些债权债务关系即便成立，也处于不停变化变动之中，具有明显的不确定性，只有在被担保的主债权确定时，最高额抵押权所担保的主债权才能特定化为一个具体的数额。

 

    三、若干法律实务问题

   

（一）最高额抵押权的确定问题  

    最高额抵押权的确定，亦称“决算”，是指因某一事由的出现而将原本不确定的最高额抵押权确定化的过程。很多原因可能导致最高额抵押权确定，一般有以下几个方面原因：

    1、抵押合同确定的决算期届满

决算期是最高额抵押合同的一个重要内容，是抵押担保的时限的约定。在此期限内发生的连续债权属最高额抵押担保的范围。当该期间届满时，将导致抵押权的确定条件具备。

    2、连续交易的终结

    当最高额抵押是为连续交易进行担保，没有约定决算期时，连续交易的终止日即为最高额抵押的决算期。

    3、不特定债权不可能发生

   因法定事由，最高额抵押债权没有继续发生的可能。即便最高额抵押合同约定的决算期未到，债权人可以要求对债权额进行决算，以担保物承担担保责任。如抵押物被依法查封、拍卖或债务人（抵押人）依法破产等事项的出现。

    4、债权人与抵押人协议决算

    抵押双方当事人没有约定决算期或决算期未到，如双方当事人协商一致，可以对在决算期内发生的债权进行决算。决算后，即便在约定的决算期内发生的债权将不属于担保的范围。

   

（二）最高额抵押权的变更问题

    最高额抵押权的变更是指对被担保债权、最高限额、抵押期限和债务人的变更。《担保法》对此未作规定，但在《担保法解释》第八十二条规定：　当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。因此，可以认为，在一定的条件下，最高额抵押权是可以变更的。因最高限额、最高额抵押期间的变更直接影响到抵押权的确定，抵押物的处置、清偿分配。直接影响到抵押顺序在后的抵押权人的利益。因此，该两点的变更影响到抵押合同之外利害关系人的合法利益，法律对此限制是必须的。其余方面的变更，现行法律未予禁止，抵押双方当事人可视实际情况予以变更。

   

（三）最高额抵押担保债权的范围

   最高额抵押权一经决算，其后果就是确定哪些债权有优先受偿权，哪些债权没有优先受偿权。同时，最高额抵押权所担保之债权，其优先受偿之范围应受最高限额之限制，即最高限额抵押权确定时，不超过高限额范围内之担保债权，才具有抵押的效力，超过最高限额之债权，无优先受偿权。

   最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《〈担保法〉解释》）第八十三条第二款将最高额明确规定为“实际发生的债权余额”。  依照《担保法》第62条、第64条的规定，最高额抵押所担保的范围“包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。” 

    因此，在当事人对最高额包含的内容有约定时以约定为准，在没有约定适应理解为是实现抵押权的费用、本金、利息、违约金和损害赔偿金的合计，当合计金额超出最高限额时，超出部分没有优先受偿权。

   

（四）最高额抵押权的实现

    依据《担保法解释》第八十三条规定，　最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。因此，引起最高额抵押权实现的原因主要就是主债权已届清偿期而未获得清偿，债权人就可以启动最高额抵押权实现的程序。

     抵押权人要实现最高额抵押权，必须满足两个条件：（1）债权确实存在。与普通抵押权是针对特定债权设立抵押不同，最高额抵押权所担保的债权具有不特定性和不稳定性，在最高额抵押权确定之前，其担保的主债权处于变动之中，债务有随时发生的可能，也有随时被清偿的可能，因此，抵押权人主张抵押权时，除了证明最高额抵押权的存在之外，还必须证明债权的客观存在。（2）债权已届清偿期而未获清偿。抵押权人行使最高额抵押权，还必须证明所主张的债权已届履行期限，也就是债权已到期。债权债务关系的履行期限是债权人与债务人之间设定的债务人履行义务的期限，在履行期限届满前，债权人依照约定是无权要求债务人履行债务的，债务人有权拒绝债权人要求提前履行的请求。对履行期限不明确的，依照民法、合同法的有关规定，债权人虽然可以随时要求债务人履行，但应当给对方必要的准备时间。对约定履行期限的债权人应提供有效的约定证明，证明其债权已到履行期限而债务人没有履行；如债务履行期限不明确，债权人就应提供有效的催要证明，证明债务人经催要而未履行。只有在满足以上条件的前提下，债权未获清偿，抵押权人方可行使最高额抵押权。

债权人启动最高额抵押权实现程序是导致最高额抵押权确定的原因之一，但最高额抵押权的确定并不一定导致最高额抵押权的实现。由于连续债权的期限的不一致，当一债权到期未获清偿，债权人可以启动最高额抵押权的实现程序，而不必等到所有债权均到期且未获清偿。

    同时,  《〈担保法〉解释》第七十四条规定了清偿程序：“抵押物折价或拍卖、变卖所得价款，当事人没有约定的，按下列程序清偿：（一）实现抵押权的费用。（二）主债权的利息。（三）主债权。”从这一规定上看，实现抵押权的费用也应是属于优先拨付的范围。因此，只有当主债权得以清偿后，抵押权人的抵押权才得以最终实现。    

   

（五）最高额抵押权的转让问题

    最高额抵押权的转让涉及到主债权的转让和最高额抵押权的转让两个方面。依据《担保法》第六十一条规定：　最高额抵押的主合同债权不得转让。从法律条文的理解看，即为禁止转让，即便转让也因违法而无效。但在　《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》中第八条规定：　人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效。

上述解释说明了在最高额抵押经过决算，被债权特定且数额确定后，可以转让。决算前，主债权转让无效。但这仅是针对金融资产管理公司，能否扩大到适用于其他债权主体，法律未能明确。

   但是，从合同法的角度看，债权应当按照当事人意思自治的原则自由转让，债权的转让在合同法中已有充分的法律依据和详细规定，在最高额抵押中对主债权转让予以限制没有法律依据和现实基础。可以按照决算前转让，抵押权不得转让的原则予以处理。

   

（六）最高额抵押权制度中存在问题：

    最高额抵押担保制度在促进社会经济发展的同时，也有其不合理的一面，主要有几个方面：

    第一、抵押双方当事人权利义务的不对等。债权人通过确定最高额抵押，使自己债权的安全性得到保证。但债务人提供较大额的最高额抵押，并进行相关登记，一旦最高额抵押设定后，债权人处于优势地位，交易的发生或不发生交易均控制在债权人的手中，导致抵押物受到不正当的拘束，从而债务人处于明显的弱势地位，缺乏必要的法律保护。

    第二、在最高额抵押的适用范围上，《担保法》规定的适用范围为借款合同及商品交易，其范围较为狭窄。同时“商品”的含义不够明确。随着社会经济的不断发展，新的交易方式不断出现，商品的范围如何界定，没有法律加以说明。

    第三、《担保法》规定“最高额抵押的主合同债权不得转让”缺乏必要的理论依据，与《合同法》的相关规定不一致，且在实践中已有所突破。因此，该规定亟待以法律形式加以修改、明确。